Sentencia Civil Nº 569/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 509/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00569/2012 SENTENCIA núm. 569/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a Doce de Noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 906/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 509/2012, en los que aparece como parte apelante, GESMAR PROICASA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. NURIA JUSTE PUYO, asistido por el Letrado D. DIEGO SANCHO-ARROYO CORNO, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE ALCALA DE HENARES, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. BEATRIZ FERNANDEZ HERNANDEZ, asistida por el Letrado D. JESUS CASTRO MARTINEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 de julio de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Hernández en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID), contra GESMAR PROICAR S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a: a) Que realice las obras necesarias para la total reparación de los vicios y defectos constructivos de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 , que se describen en los informes periciales, tanto en los elementos comunes como en los privativos, sufragando también todos los gastos necesarios para la ejecución de dichas obras, incluyendo costes de Dirección Facultativa, impuestos y licencia municipales.

b) Que las obras de reparación se inicien por la demandada en el improrrogable plazo de 30 días naturales a contar desde la firmeza de la sentencia. En caso contrario, abonará a la demandante la cantidad de 192.978,20 euros más el IVA correspondiente, los intereses que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta su completa satisfacción, más los costes que se originen por Dirección Facultativa, tasas e impuestos y licencias municipales preceptivas (cantidades que se justificarán en ejecución de sentencia) para que las reparaciones se realicen por la actora. C) Que se abone la cantidad de 25.238 euros, por las obras de reparación de la piscina comunitaria, con abono de los intereses que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago. Con imposición de las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de GESMAR PROICASA, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y PRIMERO .- La Comunidad de propietarios actora reclama de la Promotora-Constructora la realización de las obras necesarias para la total reparación de los vicios y defectos constructivos que se describen en los informes periciales aportados con la demanda y/o los que se acrediten en fase probatoria. En caso de no iniciarse las obras en el plazo de 30 días desde la firmeza de la sentencia, insta una condena dineraria por sustitución por un montante de 673.271,26 ? más I.V.A. y costes propios de la ejecución de obra. Y, por fin, 50.033,74 ? por la reparación de la piscina comunitaria. Ejercita las acciones derivadas del art. 1591 C.Civil (arrendamiento de obras) y las derivadas de la compraventa ( arts. 1484 y sgs. C.C .).

SEGUNDO .- En la contestación a la demanda, la promotora-constructora-vendedora opuso una serie de objeciones. En primer lugar, que no era aplicable el art. 1591 C.C ., sino la L.O.E., pues la licencia real y efectiva no fue la solicitada antes de la entrada en vigor de la ley sino con posterioridad. Partiendo de ello, considera que habría prescrito la posibilidad de accionar respecto a determinados defectos. Atribuye otros defectos a obras hechas por los propietarios y a ausencia de mantenimiento. Y, por fin, la piscina fue reparada adecuadamente en su momento. No procede pagar una piscina nueva.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Considera aplicable la L.O.E., lo que -dice- no imposibilita el ejercicio de la responsabilidad ex art. 1591 C.C . y la derivada del Contrato de Compraventa. Pero, en todo caso, no podría hablarse de prescripción. Ni siquiera se darían los plazos de la L.O.E.

En cuanto a los defectos, subraya la sentencia la coincidencia casi plena entre los defectos recogidos por el perito judicial y por el perito de la parte actora. Respecto a los defectos en elementos comunes, se acoge a las tesis del perito judicial y a sus valoraciones (concretamente respecto a la refacción de la piscina). En cuanto a los elementos privativos, a tenor del principio de justicia rogada, sólo recoge los defectos que fueron objeto de reclamación a través de la pericial aportada junto con la demanda.

Del conjunto de todo ello se extrae un valor de la reparación de 192.978,20 euros (más IVA, tasas y licencias) y 25.238 ? por la piscina. A pesar de lo cual, considera que la actitud de la demandada le hace acreedora a la condena en costas.

CUARTO.- Recurre la demanda. En primer lugar, considera que no pueden aplicarse solapadamente los regímenes de la L.O.E. y de la compraventa. Aplicando el de L.O.E., la acción habría prescrito.

En segundo lugar, los defectos señalados bajo los números 3.1.1, 3.1.5, 3.2.1, 3.2.9, 3.2.10, 3.2.12, 3.2.14 y 3.2.16 han sido reclamados por primera vez en demanda, no antes y, por ello, habrían prescrito (además).

En tercer lugar, se opone a la estimación de los defectos de las partidas 3.1.1, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.8, 3.2.1. por diversos motivos.

Y por fin, considera que no es merecedora de la condena en costas, por la debida aplicación del art. 394 LEC .

QUINTO.- Por lo que respecta a la primera cuestión relativa a la legislación aplicable, la Disposición Transitoria Primera de la L.O.E . es clara. El elemento que determinará la aplicación del C.C. ( art. 1591) o la L.O.E . lo constituye la solicitud de licencia de edificación. Si es anterior al día 6 de Mayo de 2000 (entrada en vigor de la L.O.E.) se aplicara el C.Civil. En caso contrario, la L.O.E.

Reconoce la demandada que la licencia de obras se solicitó antes de la entrada en vigor de la L.O.E. (parece ser de la documentación obrante en autos, que el 26-4-2000). Pero, razona 'Gesmar' que la verdadera licencia, la que contenía todos los elementos para la ejecución de las obras fue la de 28 de diciembre de 2000 (doc. 2 de la contestación).

La propia L.O.E. no distingue en su art. 5 qué clase de licencia ha de tratarse. Todas -salvo prueba en contrario- son precisas para comenzar el proyecto constructivo. No se ha acreditado que resultara innecesaria, inane o irrelevante la solicitud de licencia que se acompañaba con el proyecto básico. Según la resolución municipal de 24 de Octubre de 2000, ello sirvió para requerir el proyecto de ejecución y estudio de seguridad, que se presentó posteriormente el 28 de diciembre de 2000. Pero, precisamente, con la solicitud inicial y en base a ella el Ayuntamiento de Alcalá de Henares entendió adecuado el proyecto básico a la ordenanza Municipal correspondiente de las Normas Urbanísticas del Plan Parcial del Sector pertinente.

Por eso, entiende este tribunal que no existe argumento de peso que haga recaer sobre la licencia de ejecución y no sobre la inicial la determinación del momento que delimita la aplicación de una u otra legislación.

SEXTO.- No obstante lo cual, aun acudiendo a la L.O.E., su art.17, nº 1 y 9 no excluye la posibilidad de exigir la responsabilidad contractual. Como expone nuestra Sentencia 317/10, de 17 de Mayo , 'carece de relevancia que las acciones por vicios ocultos (ex Arts 1484 a 1490 del C.c .) hayan caducado. En primer lugar, porque dentro de las acciones que competen al comprador está la de exigir del vendedor la entrega de la cosa en condiciones de servir para el uso para el que se destina. Y si la edificación padece de vicios ruinógenos (en el amplio concepto de ruina funcional) el vendedor ha de responder por ellos al comprador, pues aquéllos le hacen inútil, inidóneo o gravemente incómodo el uso del inmueble adquirido. Inmueble respecto del cual el promotor es beneficiario económico: Ss.T.S. 13 de diciembre de 2007 , 13 de mayo de 2002 y 26 de junio de 2008 .

Por lo tanto, el promotor se constituye en garante del producto final ( S.T.S. de 29 de noviembre de 2007 ). Y estas acciones de cumplimiento contractual ( arts. 1100 y 1124 del Código Civil ) tienen un plazo de prescripción de 15 años.

En segundo lugar, porque los defectos constructivos de entidad (no meros repasos) pueden incardinarse en la doctrina del 'alliud pro allio', pues llegan a producir inhabilidad del objeto al hacerlo impropio para el fin para el que se destina. Y como razona la S.T.S. de 25 de febrero de 2010 , 'esa inidoneidad raramente se descubre en momento inmediato a la entrega, sino en uno posterior, que puede llegar a ser muy posterior'.

Como con acierto explica la S.T.S. ya citada de 25 de febrero de 2010 , 'siempre que hay incumplimiento de una obligación la culpa se presume (no el dolo), pues si no hubiera existido aquella negligencia no existiría tal incumplimiento total o parcial ( Ss.T.S. de 24 de enero de 2006 y 5 de marzo de 2007 ). Salvo que la presunta incumplidora pruebe que aquellos defectos se produjeron por 'caso fortuito' o 'fuerza mayor' ( S.T.S. de 20 de diciembre de 2004 ).'.

En idéntica línea la sentencia de esta Sala 775/11, de 30 de diciembre , defendiendo la compatibilidad de las acciones ex arts. 1591 C.C . y 17 L.O .E. con la acción contractual o 'actio ex stipulatu', por eso, cuando lo reclamado no es propiamente la reposición de defectos, 'sino la exigencia de cumplimiento del contrato u obligación pactada, como una de las posibilidades que permite expresamente el art. 1101 C.civil , la acción está sometida al plazo genérico de 15 años del art. 1964 C.civi. En este sentido las Ss. T.S. de 24-mayo-2007 y 25-febrero-2010 .

Apunta esta última: 'sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo cuerpo legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina'.

A ello añadir que tratándose de consumidores, les es aplicable su legislación específica. Así, la L.G.D.C. y U. 26/84, de 19 de julio en su art. 26 concretaba el art. 1258 C.civil , al decir que ' 'La oferta. . . . de los productos . . . .se ajustará a su naturaleza. . . . . condiciones, utilidad o finalidad. . . .'.

El vigente R.D.leg. 1/07, T.R. de la legislación de consumidores y usuarios, remite en su art. 64 (Compraventa de vivienda) a la L.O.E .'.

Doctrina ratificada por la más moderna Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 2012 .

SEPTIMO.- A ello hay que añadir que de la prueba practicada se deduce que la Comunidad se constituyó el 29.12.2003 y ya desde la junta de 3 de Marzo de 2005 se están haciendo constar reclamaciones y gestiones cerca de Gesmar (f.329). Así, salvo error, Juntas de 27.10.05, 11.1.06, 29.3.06, 14.12.06, 29.9.07, 18.1.08, 3.3.2010 y la testifical del administrador de la Comunidad (reuniones, juntas con la empresa, etc.). Todo ello, si acudimos a la interpretación restrictiva de la institución de la prescripción confirmaría -si aún quedara alguna duda- la inexistencia de la misma. Máximo si, como dice la sentencia apelada, se trataría de defectos de habitabilidad, que no prescriben al cabo de tres años de terminada la obra, sino que han de aparecer en esos tres años, existiendo dos para accionar ( art. 18 LOE ). Acción sometida a la pertinente interrupción y tratamiento restrictivo cuando se detecte que no ha existido abandono de la misma por los perjudicados. Argumento ad abundantiam incluso aplicando la L.O.E.

OCTAVO.- Con los precedentes razonamiento quedaría también resuelto el segundo motivo del recurso. Es decir, el hecho de que determinados defectos hayan sido reclamados por primera vez en la demanda.

Pero, además de la cuestión temporal, es preciso tener en cuenta que el contenido de las Actas de la Comunidad (y de la testifical del administrador de la misma) se refieren a defectos en general, reclamaciones pendientes de solucionar, búsqueda de un técnico que haga un informe detallado. La carta de 18-5-09 (doc.10) sí habla, por ejemplo, de fisuras.

En todo caso, los compradores están en plazo para exigir de la vendedora el cumplimiento del contrato según lo pactado.

NO VENO.- El tercer motivo del recurso identifica una serie de defectos que pretende excluir de la condena. Los analizaremos individualmente.

3.1.1. Solados y sumideros figurados en pasillos exteriores.

Al folio 163 de los autos, informe de D. Jacinto aparece reflejado este defecto (hoja 4 de su primer informe).

3.1.4. Goteras en garaje.

El perito sólo valora la reparación de lo colocado por la promotora-vendedora, no la reparación de las goteras producidas a consecuencia de las obras realizadas posteriormente en la urbanización (f.495), por lo que procede confirma la sentencia en este punto.

3.1.5 Goteras en junta de dilatación.

Considera la parte apelante que no se le puede obligar a reconstruir unos muretes que ella no edificó y que hicieron los compradores por su propio interés.

Es cierto que la causa de las goteras no se debe a la ejecución de dichos muretes, sino a la deficiente realización de las propias juntas.

Ahora bien, no consta prohibición urbanística ni constructiva alguna para el levantamiento de muretes, ni contraindicación técnica al respecto, por lo que las consecuencias de lo mal hecho también alcanzarán a comportamientos posteriores cuya ilicitud no consta. Por lo que procede confirma este punto.

3.1.8. Piscina con importantes pérdidas de agua.

Cierto que el perito judicial no se ha pronunciado sobre si la reparación integral de la piscina obedece o no a la defectuosa ejecución por parte de 'Gesmar'. Sin embargo, la única prueba practicada al respecto es la pericial de la parte actora, corroborada por el arquitecto de la demandada y por el administrador de la Comunidad, según el cual existió una defectuosa ejecución inicial, con pérdidas de agua constantes y muy importantes. Según dicho administrador, las reparaciones hechas por 'Gesmar' fueron mera 'pantomima'. El arquitecto de 'Gesmar' afirmó que la reparación que hicieron no fue integral y admitió que la instalación hubiera envejecido prematuramente. Por lo tanto, no es irrazonable -ex arts. 376 y 348 LEC - deducir que la reparación ahora reclamada se deba a la inadecuada realización de la piscina. A lo cual no es óbice el documento 4 de la contestación a la demanda, pues no se le puede exigir al presidente de la comunidad conocimientos técnicos en dicha materia. Ni tampoco se puede inferir del documento que sea una renuncia a cualquier reclamación por causa de la piscina.

Pretende la recurrente -y así lo hizo constar en sus conclusiones- que la culpa o, al menos en concurrencia con la promotora, de la nueva reparación es por no haber hecho caso a las conminaciones de no uso de la piscina. No reconoció el administrador de la comunidad ese requerimiento y -en todo caso- la respuesta de aquélla debió de ser la reparación inmediata de lo que se había entregado con tan alto grado de deficiencia.

Por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

DECIMO.- Por lo que respecta a la condena en costas , es cierto que la estimación es parcial. Que en la demanda se valoraban las reparaciones en 673.271,26 ? y 50.033,74 ? de la piscina y se han concedido 192.978,20 ? y 25.238 ? por la piscina.

Pero hay que matizar. La demanda pide la condena a reparar según el informe pericial presentado 'o los que se acrediten en la fase probatoria'. Es cierto que esto suscita dudas sobre el principio de contradicción y de defensa de la parte demandada. Pero la jurisprudencia del T.S. ha admitido esta posibilidad de demanda en alguna ocasión. Así, la ya citada sentencia de 19 de Abril de 2012 . Esto hubiera supuesto no minorar las partidas que no estaban en la pericial de la actora y concederlas por hallarse en la pericial judicial. Además, parece ser, que algunas reparaciones no se conceden por estar ya reparadas (se supone que por los copropietarios).

Y, por otra parte, los burofaxes reclamando reparaciones datan de marzo de 2007, lo que supone la existencia de conversaciones y requerimientos previos.

Con estos datos, considera este tribunal que habiendo solicitado en la propia demanda, mediante otrosí, la prueba pericial judicial, y habiendo tenido que recurrir a la reclamación judicial ante la pasividad de la promotora, hay que confirmar la tesis de la sentencia apelada. Ha sido la demanda la que ha provocado un pleito que se hubiera solventado con un dictamen técnico imparcial.

UNDECIMO.- Respecto a las costas de la segunda instancia se aplicará el principio del vencimiento ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Gesmar Proicasa, S.A.', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Casación y extraordinario ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.