Sentencia Civil Nº 569/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 390/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00569/2014

Rollo Apelación Civil núm. 390/14

En la Ciudad de Murcia, a dos de octubre de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 414/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Constanza (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Romualdo Catalá Fernández de Palencia, siendo defendida por el Letrado D. Carlos Meoro Avilés; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Artemio (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Justo Páez Navarro, siendo defendido por el Letrado D. Isidro Cantero Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 19 de febrero de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Constanza contra DON Artemio , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 4 de mayo de 1996 en Murcia, acordando como medidas las que constan en el auto de medidas referenciado; sin hacer expresa condena en costas.

El impago de cualquiera de las pensiones establecidas determinará, en ejecución de sentencia, la retención mensual del sueldo o salario en la parte proporcional que corresponda, sin necesidad de nuevo pronunciamiento.'

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 6 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Aclara el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de dejar establecido expresamente que la patria potestad seguirá estando compartida'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Justo Páez Navarro en nombre y representación de D. Artemio , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Romualdo Catalá Fernández de Palencia en representación de la parte actora, Dña. Constanza , escrito de oposición al recurso formulado de contrario e interesando el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 390/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 30 de junio de 2014 se admitió en parte la prueba propuesta, señalándose Deliberación y Votación para el día 30 de septiembre de 2014.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Artemio se solicita, con carácter principal, la guarda y custodia compartida, indicándose, en resumen, que el apelante ha estado implicado en la educación y cuidado de sus hijos; que ambos progenitores tienen la capacidad necesaria para ostentar la guarda y custodia de los hijos, reconociéndose la capacidad del apelante por la propia perito; se discrepa de lo afirmado por la perito, en cuanto a la continuación del régimen de custodia monoparental; se hace mención a la actitud posesiva y proteccionista de la madre y a la interferencia de las mismas en las relaciones del padre con sus hijos, y que no existe razón objetiva alguna para excluir al padre de la guarda y custodia de los hijos menores.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formado por D. Artemio y Doña Constanza , acordando las medidas que constan en el auto de fecha 15 de febrero de 2013. En este auto se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre. En la sentencia se indica, en cuanto a la custodia de los hijos, que se aceptan las conclusiones de la perito designada, ratificándose en lo ya acordado en sede de medidas previas, al no haber demostrado el demandado que la custodia compartida sea beneficiosa para el interés de los menores y que la solución que propone el progenitor del uso compartido de la vivienda familiar para el caso de que se fije una eventual custodia compartida es una fuente de conflictos.

Que la anterior pretensión debe desestimarse, manteniéndose, en consecuencia, la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, aceptándose en este sentido lo razonado en instancia, y ello teniendo en cuenta que en el informe emitido por la perito designada en el procedimiento, Doña Rosana , Psicóloga Forense, se recomienda en beneficio de los menores que la guarda y custodia continúe siendo ejercida por la progenitora, conclusión esta a la que se llega tras explorar a los menores, tener en consideración los deseos de éstos, así como la información aportada por D. Artemio y Doña Constanza .

Además en el presente caso está justificada la atribución de la guarda y custodia a la madre, por las circunstancias siguientes: primero, porque está acreditado que la madre de los menores tiene una mayor flexibilidad laboral para dedicarse al cuidado de los hijos, como resulta de los documentos acompañados con la demanda y con los obrantes a los folios 60 y 61. El progenitor y apelante tiene una jornada laboral más prolongada y rígida, lo que dificultad el cuidado y atención de los hijos; segundo, el progenitor solicitó en el escrito de contestación a la demanda la guarda y custodia compartida, proponiendo el uso compartido de la vivienda familiar. En el recurso se renuncia a la utilización de la vivienda para el supuesto de que se acuerde la guarda y custodia compartida, sin embargo, resulta que el progenitor no consta que tenga otra vivienda en propiedad o alquilada, pues en el propio recurso se indica que vive con sus padres, por lo que resulta que de atribuirse la guarda y custodia compartida los menores tendrán que convivir con los abuelos paternos y familiares del apelante, sin embargo, está acreditado que los menores con quien han convivido de manera continuada durante más de cinco años ha sido con la abuela materna y la progenitora. También está acreditado la mala relación existente entre la madre de los menores y la tía paterna, como se pone de manifiesto con la denuncia aportada con el escrito de interposición del recurso y otras actuaciones penales que han existido entre las mismas y; tercero, está acreditado que entre los progenitores de los menores han existido litigios, relativos a impago de la pensión de alimentos por parte del progenitor, como resulta de los autos dictados en el procedimiento de ejecución, y por los gastos extraordinarios de la comunión, circunstancias estas no favorables para el establecimiento del régimen de custodia compartido solicitado por el demandado.

SEGUNDO.-Con carácter subsidiario se solicita que se amplíe el régimen de visitas. Se indica que las partes suscribieron un convenio de mutuo acuerdo provisional para establecer un régimen de visitas amplio; se propone que se amplíe a dos tardes por semana, lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, permitiendo el retraso a la hora dar de cenar a los menores; se solicita que se aclare la distribución de los días festivos, así como los días del padre y madre y el cumpleaños de los menores.

La anterior petición debe prosperar en los términos que con posterioridad se concretarán. Y ello teniendo en cuenta que en el informe emitido por la perito designada en el procedimiento, se recomienda la necesidad de modificar y ampliar el régimen de visitas señalado en el auto de 19 de febrero de 2013, proponiéndose que en los fines de semana alternos, el régimen de visitas se extienda a los festivos y puentes escolares inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana que le corresponda, y entre la semana se señalan las visitas los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. En el acuerdo suscrito entre las partes el 20 de diciembre de 2012 se fijó como régimen de visitas transitorio dos tardes a la semana. La ampliación del régimen de visitas favorece la comunicación de progenitor con los menores, sin que conste que la ampliación de los fines alternos a los festivos y puentes y la ampliación de las visitas intersemanales, perjudiquen el interés de los menores .

TERCERO.-Con carácter subsidiario, se solicita que se rebaje la pensión de alimentos para los dos hijos a la cantidad de 470 €, indicándose que los hijos no realizan actividades extraescolares, que no se han aportado facturas ni justificantes de los gastos de los menores, limitándose los gastos a los de comedor; que se aplica un incremento de 30% si se toma como referencia las tablas del CGPJ; se solicita que se haga previsión en cuanto al importe de la pensión de alimentos cuando sean menores los ingresos del Sr. Artemio .

El auto de medidas de 19 de febrero de 2013 establece por alimentos para la progenie la cantidad total de 600 €. En la sentencia se afirma que la prueba documental practicada y la información fiscal obtenida no han acreditado variaciones sustanciales que justifiquen su alteración.

Para dar respuesta a la anterior cuestión hay que indicar que el apelante en la declaración de IRPF del ejercicio 2012 declaró unos ingresos netos de 31.376,27 €, con una retención de 5.578,36 €, lo que supone una renta mensual, prorrateada en doce mensualidades, de 2.149 €. En el ejercicio 2013, según certificación de la entidad pagadora, Aparcamiento La Fuensanta, S.A., percibió una renta bruta de 26.129,02 €, con unos gastos de 1.634,29 € y una retención de 4.964,50 €, lo que arroja una renta anual de 19.531 € y renta prorrateada en doce mensualidades de 1.627 €. Además, está acreditado que el apelante percibe una prestación por importe de 477,98 €, por lo que resulta que los ingresos mensuales netos son superiores a los 2.000 €, y ello sin tener en cuenta las devoluciones que puede recibir el apelante en sus declaración del IRPF por la deducción propia del pago de la pensión de alimentos. Asimismo, en el propio escrito de contestación a la demanda se reconoce que los menores tienen unos gastos mensuales por importe de 287,13 €, constando que los mismos cursan sus estudios en el colegio bilingüe San Pablo y que realizan actividades extraescolares, pues así resulta de los documentos aportados a los autos.

A la vista de los anteriores datos se considera que la cantidad señalada en instancia para los dos menores, por importe total de 600 €, se ajusta al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , y al porcentaje establecido en las tablas orientadoras del CGPJ, en los que no se incluyen los gastos de educación. No hay que señalar una pensión de alimentos distinta para el caso de que en el futuro se produzca una eventual disminución de los ingresos de progenitor y apelante, ya que de concurrir esta circunstancia no necesariamente se debe traducir en una disminución de la pensión de alimentos y, en todo caso, será la parte interesada la deberá instar el correspondiente proceso de modificación de medidas.

Se indica en el recurso que el apelante tiene necesidad de alquilar una vivienda, solicitándose que se fije un porcentaje del 60% para el cónyuge custodio que haga uso de la vivienda familiar y del 40% para el no custodio, ello respecto de los gastos del préstamo hipotecario, IBI y préstamo personal.

La sentencia recurrida establece que los préstamos comunes serán pagados por mitad, al igual que el IBI de la vivienda familiar. No hay lugar a alterar el porcentaje señalado en instancia, ya que la modificación que se pretende no está justificada ni tiene fundamento legal alguno.

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación.

CUARTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Justo Páez Navarro en nombre y representación de D. Artemio , debemos revocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Iltmo. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 19 de febrero de 2014 , aclarada por auto de fecha 6 de marzo de 2014, en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 414/13, en cuanto por la presente se acuerda, en cuanto al régimen de visitas, la siguiente modificación respecto a la señalada en instancia: En cuanto a los fines de semana alternos el régimen de visitas se extiende a festivos y puentes escolares inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana que le corresponda. Entre semana, se señala como régimen de visitas los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. En lo demás, se mantiene el régimen de visitas señalado en instancia. Asimismo se mantienen idénticos los demás pronunciamientos. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.