Sentencia Civil Nº 569/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 401/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000401/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.569-14
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª OLGA CASAS HERRÁIZ
En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000907/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante-apelante, Matilde
representado por el Procurador D/Dª. MARIA MELLADO CANET y defendido por el Letrado D. FRANCISCO
J. FERNÁNDEZ FERRÚS y de otra como demandada-apelada, Eugenio , representada por el Procurador
D VIOLETA MERLO ROIG y defendido por el Letrado D/Dª NOELIA CANO GARCÍA . Y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 13-1-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Mellado Canet en nombre y representación de Matilde contra Eugenio debo acordar y acuerdo el divorcio vincular del matrimonio formado por Matilde y Eugenio . Debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales siguientes: 1º La autoridad parental sobre el menor Paulino se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Se establece un régimen de convivencia compartida del menor, que llevará del siguiente modo:por semanas realizándose el cambio de conviviencia el domingo a las 20,00 horas en el domicilio del progenitor con quien el menor esté conviviendo 2ª. Régimen de relación y estancia del menor con quien no conviva, se considera oportuno dejarlo a su voluntad dada su edad, y en segundo lugar, habida cuenta que el régimen de conviviencia compartida se establece por semanas. No obstante lo anterior, y a fin de permitir que durante las vacaciones escolares los padres puedan realizar actividades con el menor, se establece que el menor estará la mitad de las vacaciones escolares ( Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano) con cada progenitor, eligiendo en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los años impares.

Entendiendo que las vacaciones escolares comienzan el último día de Colegio del período de que se trate a las 18,00 horas y finaliza el día inmediatamente anterior al inicio nuevamente de las clases a las 20,00 horas Además ambos progenitores facilitarán el régimen de comunicación es estancia de los abuelos, parientes y allegado de la respectiva línea, durante el período de tiempo que la menores permanezcan con cada uno de ellos. 3ª Se procede atribuir el uso de la vivienda familiar a Eugenio . 4ª Ambos progenitores atenderán los gastos de alimentación, vestido y habitación durante el período de tiempo que el menor Paulino permanezca en su compañía, abonando ambos progenitores por mitad los gastos de educación y extraordinarios. Eugenio abonará en concepto de contribución a los gastos ordinarios de la hija mayor de edad la cantidad de 150 euros al mes dicha cantidad se ingresará en la cuenta de BANKIA NÚMERO NUM000 que designe la esposa en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad común .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16-7-2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Matilde se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 13 de enero de 2014 , la cual declaró el divorcio de los litigantes y, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia del hijo común menor de edad a ambos progenitores.

Frente a la anterior resolución se alza Dª. Genoveva , viene a combatir la recurrente la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, e interesa la fijación de un sistema de custodia monoparental con el establecimiento de las restantes medidas inherentes a tal determinación, razonaba en su recurso que el el informe psicosocial se inclinaba por la atribución de la custodia a la madre del menor, y ello , pese a las manifestaciones del menor en el sentido de haber expresado su deseo de vivir con su padre, siendo esta la elección del menor como consecuencia del menor control parental que ejerce el padre.

Al anterior recurso se opuso la contraparte que interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .-Debe recordarse que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ).

Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del 'favor filii», contenido en los arts. 92, 93 y 94 del código sustantivo, que «obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española' ( sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras, y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinión. Es por que el propio Código Civil en su artículo 92 ello dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce años.

En el caso presente, Paulino nació el 9 de agosto de 1997, se halla muy próximo a cumplir la edad de 17 años, constando cómo, a presencia judicial manifestó su preferencia por un sistema de custodia compartida. Al mismo tiempo es especialmente relevante el resultado de las manifestaciones de la perito en el acto del juicio, la cual admitió que la relación entre madre e hijo era en esos momentos más complicada como consecuencia de la supuesta comisión de un hurto por el menor, pues el menor salió del domicilio de la madre por el supuesto hurto de unas joyas, y aun cuando también reconoció la perito que es la madre quien más desarrolla la coordinación para controlar las conductas del menor, no podemos ignorar que igualmente en el acto del juicio manifestó que el sistema de guarda compartida o monoparental (paterna o materna) por el que se optase no era determinante para el interés del menor, lo que unido al resultado de su exploración ha de llevar a la misma conclusión alcanzada por el juzgador a quo, en el sentido de considerar lo más procedente el establecimiento de un sistema de custodia compartida.

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Matilde contra la sentencia de divorcio de 13 de enero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alzira .

Segundo.- Confirmar la resolución a la que se contrae el presente recurso Tercero.- No imponer las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.