Sentencia Civil Nº 569/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 198/2013 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 569/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 198/2013

AUTOS Nº 289/2010

En la Ciudad de Málaga a, nueve de noviembre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 289/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA) que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS. Es parte recurrida María Virtudes y Juan Enrique que está representado por el Procurador D. ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES y defendido por el Letrado D. FRANCISCO DAMIAN VAZQUEZ JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante, siendo parte MUNDO MAGICO TOURS S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda presentada por don Juan Enrique y doña María Virtudes contra Mundo Mágico Tours SA y contra BBVA SA, debo declarar y declaro.

1.- la nulidad del contrato suscrito (contrato de afiliación nº MMP 102160) de fecha 25 de mayo de 2002 entre los actores y la codemandada Mundo Mágico Tours SA, de afiliación a Magic Club,

2.-la nulidad del contrato de préstamo personal suscrito con BBVA, de fecha 13 de junio de 2002 y demás contratos accesorios.

3.- Se condene solidariamente a Mundo Mágico Tours SA, así como a la entidad financiera BBVA a la devolución de todas y cada una de las cantidades abonadas por la póliza de préstamos nº NUM000 , más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.

4.- Condena en costas de las codemandadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día catorce de octubre de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se ejercita por la parte actora, una dualidad de acciones personales, acumuladas de forma subsidiaria, cuales son: 1.- Una acción principal, de resolución contractual , con relación al contrato denominado de afiliación al programa de servicios turísticos, nº MMP 102160 de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles turísticos, de fecha 25 de mayo de 2002 suscrito con la entidad demandada Mundo Mágico Tours, S.A. de afiliación 'Magic Club', y al contrato de préstamo de fecha 13 de junio de 2002,suscrito por el matrimonio demandante con la codemandada entidad Banco Bilbao Vizcaya 2.- Una acción, subsidiaria de la anterior, dirigida a la declaración judicial de nulidad de los referidos contratos . Solicitándose, en ambos casos, la condena de las entidades citadas devolver a los actores la cantidad entregada por el mismo como consecuencia de dichos contratos.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, declarando la nulidad de dichos contratos condenando solidariamente a las demandadas a abonar a los actores las cantidades abonadas por la póliza de préstamo , más intereses y costas.

Contra la sentencia se alza la parte demandada BBVA, S.A., por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos:

1º.-que la sentencia de instancia yerra cuando omite toda referencia a la pretensión resolutoria instada, sin entrar en la excepción de caducidad opuesta, afirmando, a continuación que no hay causa para declarar la nulidad absoluta del contrato celebrado entre los actores y Mundo Mágico Tours, S.A., al no quedar acreditada las supuestas técnicas agresivas de captación ni tampoco error en el consentimiento, estando caducada la resolución solicitada, habiéndose producido en su opinión tan solo un incumplimiento por parte de la codemandada impidiendo al matrimonio demandante poder disfrutar de los derechos adquiridos con el contrato vacacional,

2.- que no se produce vulneración de la Ley 42/98 sino a lo sumo, una falta de información y

3.- que la posible nulidad del contrato citado no afecta al de financiación, ni por aplicación de la Ley 42/98, de aprovechamiento por turnos ni por aplicación de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo, dada la ausencia de vinculación entre la póliza de préstamo y el contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, desconociendo su parte todo lo relativo al aquél. Pues, dice, no hubo acuerdo previo con la vendedora ni contrato de exclusividad, al suscribirse la Solicitud de financiación de personas físicas directamente por los propios clientes, quienes les facilitó la documentación para la financiación, y que tampoco lo supone la identidad del importe de la financiación, cuando, además, podían haber acudido a otra entidad. Exponiendo al caso toda una extensa argumentación con cita de jurisprudencia menor en pro de la existencia de error en la apreciación de la prueba.

La parte apelada, Sres. Juan Enrique y María Virtudes , interesó la confirmación de la resolución recurrida al estimar la misma, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, ajustada a derecho y a la prueba practicada, trayendo a colación las abundantes y reiteradas, y por tanto no desconocidas por la apelante, resoluciones que en casos idénticos al presente y entre casi las mismas partes, -coincidiendo las entidades codemandadas, y variando solo los clientes consumidores afectados que han sido miles-, declaran nulidades como las aquí solicitadas, siendo la misma la forma de actuar de éstos y la vinculación existente entre ambas entidades, y que no constituyen un hecho único o aislado, ya que el modus operandi y los acuerdos entre ambas entidades se ha manifestado durante bastante tiempo, habiendo quedado acreditado al caso los vicios de consentimiento que lo hacen nulo de pleno derecho, y todas aquellas circunstancias, que al igual que en los demás supuestos llevan a estimar demandas como la de ahora.

SEGUNDO.-Y lo cierto es que no le falta razón a la apelada en sus argumentaciones que por acertadas ponen de manifestó la improcedencia del presente recurso, y la corrección de la sentencia de instancia.

La juez a quo estima tras el debido y objetivo análisis de la prueba aportada, la nulidad radical del contrato suscrito entre los demandantes y Mundo Mágico, por lo que ocioso resultaba entrar en la acción de resolución también instada, que por demás, podría estar prescrita pero no caducada.

De manera que respecto del primer pronunciamiento objeto de condena, que la recurrente sustenta en que la nulidad absoluta o inexistencia del contrato acordada por la Juzgadora a quo contraviene el artículo 10 de la Ley 42/1998 , ya que la nulidad que puede acordarse es la regulada en los Arts.1.300 y ss del CC , y cuyo plazo de prescripción para el ejercicio de la acción es el de 4 años ( Art. 1301 CC ), plazo ampliamente rebasado en el presente caso, resulta que la decisión del motivo del recurso pasa por una operación previa: la calificación jurídica de las acciones ejercitadas por la parte actora en su demanda, cuestión discutida que ha sido resuelta recientemente por esta Sala en sus sentencias de fechas 26 de febrero de 2015 , 20 de marzo y 24 de octubre de 2014 , dictadas en los Rollos de apelación nº 58/2013 , 597/2012 y 222/2012 , en los que también intervino como demandada la entidad MUNDO MAGICO SA, al igual que sucede en este procedimiento.

En tales resoluciones se decía: 'En cuanto a la naturaleza de la relación jurídica habida entre los demandantes y la entidad mercantil Mundo Mágico Tours, S.A., son de reproducir aquí las consideraciones ya expuestas por esta Sala con ocasión de enjuiciar unos hechos similares a los que aquí nos ocupan, referidos a un contrato idéntico al de autos: .../... este Tribunal es consciente de que se han creado empresas vendedoras de la anteriormente denominada 'multipropiedad' que, para eludir la aplicación de la L. 42/98 de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, han transformado el objeto del contrato las empresas vendedoras transformándolos en 'alojamientos en complejos turísticos' o 'alojamientos vacacionales', pero manteniendo el mismo objeto práctico, cláusulas similares en los contratos e idénticas técnicas de venta y captación de clientes. Sobre esta cuestión existe discrepancia en la jurisprudencia menor, al considerar algunas sentencias que para estos casos similares sería de aplicación lo dispuesto en la citada Ley , y para otras, al amparo del principio de autonomía de voluntad consagrado en el art. 1255 Código Civil , tales pactos en principio pueden ser perfectamente válidos y eficaces sin que les sea de aplicación la normativa específica citada pero sí la general de las obligaciones y contratos y, en caso como el presente, la derivada de la protección de que merecen los consumidores y usuarios ( Ley 26/84 de 19 de julio)...... . Por lo que la Sala considera de aplicación la Ley 42/98.../... ( SAP Málaga, Sección 4ª, de 11 noviembre 2005, Rollo nº 724/2005 ).

Con base en la anterior consideración es como ha de abordarse la cuestión de la naturaleza de la acción de nulidad ejercitada en la demanda. Así, a la vista del contenido del contrato suscrito por las partes litigantes bajo la denominación CONTRATO DE AFILIACIÓN AL PROGRAMA DE SERVICIOS TURÍSTICOS, y dados los términos de la regulación legal del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles ( Ley 42/1998 de 15 de diciembre), figura jurídica en virtud de la que se atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios ( art. 1 Ley 42/1998 ), esta Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora a quo acerca del importante grado de incumplimiento apreciado en el contrato de autos respecto de la normativa legal sobre la constitución y ejercicio del mencionado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles ( artículos 4 , 5 , 7 , 8 , 9 , 10 , 11 , 13 , 14 , 15 y 16 Ley 42/98 ). Lo que nos lleva a concluir, en sintonía con la Juzgadora a quo , que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, se aparta tanto de la regulación legal de dicho derecho que, en definitiva, ha de considerarse configurado al margen de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la repetida Ley 42/1998 , al que se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.

De lo que se infiere que, tratándose de una pretensión de nulidad de pleno derecho de un determinado contrato, ha de desestimarse la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, sólo admisible frente al ejercicio de una acción de nulidad relativa o anulabilidad.'

Además sobre la indeterminación del objeto del contrato como motivo de nulidad de pleno derecho del contrato, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.261 CC , esta Sala comparte plenamente las consideraciones de la sentencia apelada sobre la indeterminación de los elementos objetivos esenciales del contrato litigioso, especialmente acerca de objeto del mismo, y no reunir los requisitos o contenido mínimo exigidos ex. art 9 y 1.7 de la Ley 42/1998 , lo que vulnera la exigencia legal en la materia, que junto a los demás incumplimientos que respecto de dicha legislación se aprecian en el contrato litigioso, constatados por la juzgadora en el fundamento jurídico segundo de su resolución que la Sala acepta y da por reproducido en esta alzada, respecto vicios de consentimiento, constituyen un supuesto de nulidad absoluta del contrato litigioso al concurrir error invalidante del consentimiento e indeterminación del objeto del contrato, que afecta a uno de los elementos esenciales del mismo, impregnando al objeto del contrato de una incertidumbre en grado tal que determina la propia inexistencia de la relación contractual, en los términos establecidos en el art. 1.261 CC .

Pues en relación a la alegación de la apelante de que no existen vicios de consentimiento, no otra cosa resulta sino eso, vista la documental aportada y el interrogatorio de parte de ambos demandantes a instancia de BBVA, del que la Juez de instancia da debida cuenta constatando el testimonio demoledor y claro sobre la forma y modus operandi de la demandada para captar a sus clientes consiguiendo con argucias y engaños la firma del contrato de Litis.

Por lo que poco mas cabe decir al respecto que no sea incurrir en repeticiones, dándose consecuentemente por reproducido los fundamentos del derecho de la sentencia sobre tal cuestión. Lo que se hace extensivo a la existencia apreciada de vinculación entre éste contrato y el de préstamo otorgado por la entidad bancaria.

TERCERO.-La parte apelante mantiene que no concurren los supuestos y requisitos previstos en las citadas normas legales para establecer la consecuencia jurídica de la nulidad del contrato de préstamo, dirigido a la financiación del previo contrato denominado de afiliación al programa de servicios turísticos, ello como consecuencia de la declaración de nulidad de este último contrato. La nulidad del contrato de financiación, cabe fundamentarla en la vinculación existente entre ambos contratos (de servicios y de financiación), a través de la aplicación del art. 12 de la Ley 42/1998 , y de los artículos 14 y 15 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (LCC). Por lo que siendo la nulidad del contrato celebrado con la codemandada Mundo Mágico un dato del que debemos forzosamente partir en el desarrollo de cualquier análisis, más cierto es que esta Sala no encuentra motivos ponderados desde la formulación de las anteriores premisas para llegar a las conclusiones absolutorias pretendidas por la apelante.

Se centra la apelante en razonar que los demandantes celebraron el contrato de financiación libremente. De ese modo soslaya que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ad hoc (especialmente la S.T.S. de 4 de febrero de 2013 ), para que concurra el requisito de la exclusividad al que alude el Art. 15-1,b) de la Ley de Crédito al Consumo no es indispensable que la libertad del contratante se haya suprimido por completo sino que es suficiente con que esa libertad se encuentre 'notablemente condicionada'.

Condicionamiento notable que tanto el Alto Tribunal como la jurisprudencia menor que se menciona han apreciado sistemáticamente en presencia de hipótesis no diferentes de la que concurre en los presentes autos .

Con arreglo al artículo 15 de la Ley de Créditos al Consumo , cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo, como es el contrato objeto de autos en el que los actores adquirían el derecho de uso de un inmueble en circunstancias y por tiempo determinado, para que exista contrato vinculado bastará con que exista un acuerdo previo entre el concedente del préstamo y el contratante no consumidor, por virtud del cual éste ofrezca al consumidor la financiación a través de la entidad prestamista.

Es reiterada la doctrina que señala que la carga de probar las relaciones existentes entre la entidad financiera y el otro contratante no consumidor corresponde a éstos, dado que serán ellos los que tengan fácil acceso a los medios de prueba conducentes a tal prueba ( Artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) toda vez que el consumidor queda ajeno a los pactos existentes entre el otro contratante y la entidad financiera con la que se concertó la operación, u otras diferentes a ésta (Ver Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2012 y Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 30 de junio de 2011 , Madrid, Sección 18ª, de 8 de mayo de 2001 , Castellón , 17 de diciembre de 2003 , Baleares, sección 5ª, de 20 de junio de 2005 , SAP Sevilla, Civil sección 12 del 17 de julio de 2014 , entre otras). Por tanto, a la hoy recurrente correspondía acreditar que no existe acuerdo o relación con la codemandada, o que los actores acudieron a ella solicitando el préstamo por cualquier otro motivo que no sea la existencia de un acuerdo entre ambas entidades, lo que no solo no ha hecho sino que se opone a la misma documentación aportada con la demanda, pues existen diferentes datos que apuntan a la realidad de dicho acuerdo.

Sobre esta cuestión es criterio de esta Sala reiterado en las resoluciones a que se ha hecho mención que:

'La cuestión controvertida es resuelta mediante la aplicación conjunta de las disposiciones de la Ley 42/98 y de la Ley 7/1995, esta última por analogía; llegándose así a la conclusión, reflejada en la sentencia apelada, de la nulidad del contrato de préstamo concertado entre los actores y la entidad financiera demandada BBVA (en este caso fue la entidad BSCH), como corolario de la nulidad del contrato de servicios cuya financiación era la finalidad del préstamo, y en atención a la vinculación existente entre los contratos de servicios y de financiación, de un lado, y el previo acuerdo de la empresa de servicios y la entidad financiera, de otro.

El art. 12 Ley 42/08 , sobre el régimen de préstamos a la adquisición, establece que los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10, referidos a los supuestos de desistimiento y resolución del contrato. La nulidad del contrato de aprovechamiento determina la resolución del contrato de préstamo vinculado con restitución al adquirente de las cantidades que ha abonado a la entidad bancaria.

De conformidad con lo establecido en el artículo 14 LCC la ineficacia del contrato, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación, cuando concurran las circunstancias previstas en los párrafos a), b) y c) apartado 1 del artículo 15 con los efectos previstos en el artículo 9. A su vez, el artículo 15 LCC establece que el consumidor, además de poder ejercitar los derechos que corresponden frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito podrá ejercitar esos mismos derechos frente al empresario que hubiera de conceder el crédito, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquélla; b) que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste; c) que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación de acuerdo previo mencionado anteriormente; y d) que los bienes y servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato.

Dentro de los requisitos exigidos por el art. 12 Ley 42/1998 y el art. 15 LCC se encuentra el acuerdo previo, concertado en exclusividad, entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios, en virtud del cual aquel ofrecerá un crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste.

Es criterio dominante en la doctrina jurisprudencial el interpretar el concepto de exclusividad en el sentido de que concurre cuando el empresario asume la posición de la entidad financiera y se convierte en intermediario, favoreciendo la intervención de una financiera en virtud de un acuerdo previo entre ellas, facilitando la documentación para la concesión del crédito y gestionándolo ante la entidad financiera, de modo que el prestatario no mantiene contacto con la concedente del crédito, sin que se ofrezca al alumno otras posibilidades de financiación, sin perjuicio de que la empresa de servicios tenga suscritos acuerdos con otras entidades financieras. Siendo esta la interpretación que debe darse al requisito de la exclusividad, dada su naturaleza tuitiva y protectora del derecho de consumo.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, para el que, con arreglo a la interpretación del concepto de exclusividad del art. 15.1 b) LCC, antes de su reforma por la Ley 60/2003 , el mismo reside en las efectivas posibilidades de que, razonablemente, hubiera dispuesto cada consumidor para optar por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por las proveedoras y al que las mismas estaban vinculadas por un acuerdo previo ( STS 4 febrero 2013 ). Dicha exclusividad no es incompatible con la posibilidad de que colaboren con el prestador del servicio varias entidades financieras, ya que se determina en función de las posibilidades efectivas de que, razonablemente, hubiera dispuesto el consumidor para contratar con otra concedente de crédito distinta de la señalada por la suministradora, por virtud de estar vinculada a ella mediante un acuerdo previo ( STS 6 mayo 2013 , y en el mismo sentido la STS 4 marzo 2011 ). El concepto de exclusividad reside en las efectivas posibilidades de que, razonablemente, hubiera dispuesto cada consumidor para optar por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por las proveedoras y al que las mismas estaban vinculadas por un acuerdo previo. La finalidad de la exigencia y la de toda la norma no puede ser otra que la de proteger la libertad de decisión del consumidor en la elección del financiador. En el supuesto de que esta libertad de decisión no se haya respetado, se debe proteger sus intereses extrayendo consecuencias jurídicas de una conexión contractual determinada sin su colaboración, ya desde el origen de la operación ( SSTS de 25 de noviembre de 2009 y 19 de febrero de 2010 , citadas en la STS 4-3-2011 ).

A la vista de los hechos enjuiciados, es clara su subsumibilidad dentro de aquellos a los que se refieren las citadas SSTS. Ambos contratos (servicios turísticos y préstamo) responden a una misma operación económica, actuando la empresa suministradora de servicios como intermediaria de la entidad financiera, cuya financiación es ofrecida por aquélla a sus clientes, que no contactan directamente con la entidad financiera y que no perciben el importe del préstamo, que es remitido directamente por la entidad prestamista a la empresa de servicios; la documentación exigida para la concertación del préstamo es suministrada por la empresa de servicios a sus clientes, existiendo inmediatez temporal entre la concertación del contrato de servicios y el contrato de préstamo, no constando que, presumida la conveniencia e incluso necesidad de financiación externa por parte del consumidor, se informase a éstos de la posibilidad de contratar con otras entidades financieras, y que los consumidores tuviesen una opción real de escoger libremente entre ellas. Datos los expresados que autorizan a presumir razonablemente la realidad de un acuerdo previo entre la empresa de servicios Mundo Mágico Tours, S.A. y la entidad financiera BBVA (en este caso BSCH), en virtud del cual esta última ofrecía sus servicios financieros a los clientes de aquélla; siendo en cumplimiento de dicho acuerdo previo que los actores obtuvieron financiación para atender las obligaciones económicas derivadas del contrato de afiliación al programa de servicios turísticos concertado con MUNDO Mágico Tours, S.A. mediante la suscripción, dos días después, del contrato de préstamo con la entidad BBVA (en este caso BSCH).

Por lo que, declarada la nulidad del contrato de prestación de servicios, calificado como contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, ha de declararse, como corolario, la nulidad del contrato de préstamo vinculado con aquél. Tratándose de una consecuencia derivada de la aplicación de las normas jurídicas que han quedado expuestas, que ha de ser actuada en el presente caso, y ello aun no estándose ante alguno de los supuestos previstos en el art. 10 Ley 42/1998 (desistimiento o resolución del contrato), por considerar esta Sala que una adecuada interpretación de dicho precepto legal, enmarcado en el ámbito de protección de los consumidores, ha de llevar a entender que la nulidad del contrato de aprovechamiento ha de comportar la inefectividad del contrato de préstamo vinculado a aquél.'

Al caso fue la codemandada quien se encargó de todos los trámites para la financiación del contrato, quien la preparó y gestionó, la que entregó al BBVA.

De todo ello se infiere ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que, tal y como indican los demandantes, fue la propia vendedora-codemandada la que les derivó a la hoy recurrente para la obtención del préstamo, ya que no de otra manera se obtiene una explicación satisfactoria del por qué los actores acuden a una entidad bancaria con la que no consta que guardan relación alguna, obteniendo, además, la aprobación del préstamo por el importe coincidente con el precio de aprovechamiento por turnos, y la transferencia directa a la vendedora. Se concluye la existencia de un acuerdo previo entre las codemandadas en orden a financiar la adquisición de los derechos sobre el inmueble que Mundo Mágico transmitía, pues se concertó con una determinada entidad financiera bajo unas determinadas condiciones, aunque no aflorase ese pacto de exclusiva en el contrato suscrito por el consumidor tanto con el proveedor como con la entidad bancaria. Y que se sustenta en la inferioridad de la posición contractual que asume el consumidor y que se refleja en su falta de libertad para acudir a una entidad financiera de su elección, fuera del marco, ya exclusivo o plural, que le venga impuesto por el transmitente. Véase la reciente STS, Civil sección 991 del 28 de abril de 2015 .

No tiene sentido el contrato de financiación si no existe el objeto de tal financiación, debiendo aplicarse el principio general del derecho 'accesorium sequitur principales', la nulidad del contrato principal debe comportar la nulidad del contrato accesorio. En caso de mantener la vigencia del contrato de préstamo la indemnidad del consumidor desaparece, quedando totalmente desprotegido, pues si no se declara la nulidad del contrato de financiación se desvirtúa la intención del legislador, ya que el consumidor continúa teniendo un crédito que pagar por un servicio que no está a su disposición.

El artículo 12 de la Ley reguladora del derecho de aprovechamiento por turno, acoge la prevención que hace el artículo 7 de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 , relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, al respecto de los avatares que debe seguir el contrato de financiación una vez declarada la ineficacia del contrato de compraventa -por resolución o nulidad-, y que no es otro que el pronunciamiento de nulidad que aquí debe ser acordado; en consecuencia, procede la desestimación del recurso, siguiendo los contratos de préstamo el destino de la nulidad declarada respecto de los contratos de aprovechamiento, al ser un negocio de préstamo meramente accesorio e instrumental del citado aprovechamiento por turno.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto, pues, no se da error en la valoración de la prueba, ni tampoco hay infracción por indebida aplicación al presente supuesto, de los preceptos de la Ley 7/1995 y 42/1998.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBVA, SA contra la sentencia de fecha 22/11/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Torremolinos en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 289/2010 que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-