Sentencia Civil Nº 569/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 514/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00569/2015

SENTENCIA núm. 569/2015

ILMO. Señor:

Magistrado:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

En ZARAGOZA, a Veintidós de Diciembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 487/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 514/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistida por la Letrada Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Fernando , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ITZIAR MOROS HERRERO, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO ORDOÑO MARTIN, siendo Magistrado Unico el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de Octubre de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Fernando contra BANKIA S. A., en reclamación de anulabilidad, debo declarar y declaró nulo el contrato de suscripción de acciones de Bankia hecho efectivo el 19 de julio de 2.011, por importe de 6.000 €,condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a la restitución del principal invertido más los intereses devengados por dicha cantidad desde el momento de la ejecución de la orden de compra de las acciones - 19 de julio de 2.011 - y hasta su completo pago, con restitución por la demandante de las acciones y los dividendos, en su caso, percibidos e incrementados en el interés legal desde la fecha de su cobro. Procede la condena en costas procesales de la demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANKIA S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Esta Sala ya ha dictado Sentencia en un caso exactamente igual al presente -nulidad del contrato de venta de unas acciones por defectuosa información, y prejudicialidad penal--, siendo parte demandada la misma entidad bancaria que lo es ahora, con una demanda de semejante contenido a la que inicia el presente procedimiento, y también con unas excepciones y medios de defensa análogos a los alegados en el actual juicio, por lo que, en atención a esa absoluta identidad sin distinción alguna digna de reseñar, los razonamientos de aquella anterior resolución han de ser los mismos que los que han de provocar la solución del presente supuesto. Aquella anterior Sentencia fue dictada en recurso de apelación 471/2015, y es de fecha 23 de Noviembre de 2015 , y en ella se exponía lo siguiente:

'PRIMERO.- Las modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, introducidas por la Ley 31/2014, por lo que se refiere a los administradores, establece novedades importantes en la regulación del estatuto jurídico del administrador (sus funciones, deberes, responsabilidad y retribución), así como en la organización del consejo de administración al objeto de contribuir al correcto funcionamiento del mismo. Esas novedades son todas ellas cuestiones de gran trascendencia para asegurar el buen gobierno de las sociedades. El objetivo principal ha sido reforzar la regulación y adecuarla a estándares de jurisdicción comparables y, además, en el caso de las sociedades cotizadas, adecuarlas a algunas de las exigencias de los inversores institucionales. En cuanto al estatuto de los administradores, éste se ha redefinido, pues tanto el 'deber general de diligencia' como el 'deber de lealtad' han sido objeto de una regulación más precisa. Así, en el caso del deber de diligencia la reforma completa el enunciado general: (' los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, (...)') y prevé que la diligencia en el desempeño del cargo deberá valorarse según las funciones atribuidas a cada administrador y considerando de alguna manera la división del trabajo: ' teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos', termina diciendo el artículo 225.1 LSC. Asimismo, se introduce expresamente la obligación general de adecuada dedicación al cargo (artículo 225.2 LSC) y el deber de exigir y el derecho de obtener de la sociedad la información necesaria para su ejercicio (artículo 225.3 LSC). Siguiendo con el deber de diligencia, se ha introducido en nuestro Derecho el denominado 'Principio de discrecionalidad empresarial' (artículo 226 LSC), estableciendo determinados elementos para que las decisiones estratégicas empresariales, con independencia del resultado final para la sociedad, se entiendan correctamente adoptadas de conformidad con la diligencia exigible a los administradores. Para ello, establece la norma que, en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido si el administrador en cuestión ha actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Esta discrecionalidad en ningún caso podrá amparar las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas a ellos y, en particular, a los acuerdos para la dispensa de las obligaciones propias del deber de lealtad (a las que se refiere el artículo 230 LSC). En cuando al deber de lealtad de los administradores, la Ley de reforma 31/2014 refuerza su régimen afirmando expresamente su carácter imperativo: ' El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo' (artículo 230.1 LSC). Y aunque se mantiene, mejorándola, la técnica de establecer una 'cláusula general' y sistematizar un 'catálogo de obligaciones básicas' derivadas de dicho deber, se modifica el régimen hasta ahora vigente para subsanar ciertas deficiencias detectadas en su aplicación: -1) reformulándose la definición del deber genérico: ' Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad' (artículo 227.1 LSC). -2) incrementándose el detalle en la caracterización de las conductas desleales, completando el catálogo actual (especialmente en materia de conflictos de interés), y repartiendo el contenido de los anteriores artículos 227 a 230 y 232 LSC en dos grupos: i) las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (nuevo artículo 228 LSC) y ii) el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (nuevo artículo 229 LSC): i) Entre las primeras se incluyen, por ejemplo, el tradicional deber de secreto, la abstención de voto en caso de conflicto de intereses y la actuación independiente sin injerencias de terceros. ii) En el punto segundo, se mantiene el deber de abstenerse de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad o de competir con ella, a la vez que se tipifican expresamente otros comportamientos que han de ser evitados. -3) reglamentándose el régimen de dispensa de las obligaciones asociadas al deber de lealtad (artículo 230.2 LSC), pues la sociedad podrá dispensar, caso a caso, cualquiera de las conductas no permitidas asociadas al deber de lealtad que recoge el nuevo artículo 229 LSC referido al deber de evitar situación es en conflicto de interés: la dispensa la podrá otorgar el órgano de administración, siempre que se garantice la independencia de los administradores que la conceden respecto del administrador dispensado, que sea inocua para el patrimonio social o, en su caso, que se realice en condiciones de mercado, y la transparencia del proceso. No obstante, en los casos más relevantes, enumerados en el artículo 230.2 LSC, la dispensa deberá ser otorgada por la junta. En particular se reserva a la junta en exclusiva la autorización específica a los administradores para realizar actividades competidoras, aunque la obligación de no competencia con la sociedad sólo podrá ser objeto de dispensa cuando no quepa esperar daño para la sociedad o el daño esperable se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse (artículo 230.3 LSC).

SEGUNDO.-Si se dijera, como con razón puede decirse, que la anterior normativa no estaba vigente al tiempo de ocurrir los hechos que se enjuician en el presente procedimiento, sí podría razonarse que la vigente constituye una exteriorización de la voluntad del legislador de extender la responsabilidad del administrador a cualquier hecho que cause daño a tercero cometido incluso por negligencia leve, diciéndose ya en la anterior Ley de Sociedades de Capital que aquel está obligado a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. Ejemplo de ello puede ser la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 , cuando razona, con referencia a hechos ocurridos bajo la normativa anterior, que: 'Expuestos sucintamente los presupuestos comunes de la acción de responsabilidad de los administradores debemos ahora poner de relieve que la acción u omisión originadora de responsabilidad no debe suponer siempre una violación de una norma legal concreta, pues basta que se de el presupuesto que hemos señalado en el apartado 4) anterior, esto es, que no se actúe con la diligencia exigible de acuerdo con un ordenado empresario, y conforme a las exigencias de la buena fe'.

TERCERO.-Viene todo lo anterior a cuento de que los administradores de la sociedad demandada, debían conocer, o, lo que es lo mismo, deberían haber conocido con el empleo de un pequeñísima diligencia, el estado patrimonial de la sociedad al tiempo de suscribirse las acciones que determinan el inicio de este pleito, que motivó su quiebra al poco de tiempo, y cuya funciones sólo pudieron reanudarse en parte con muy importante refinanciación de dinero público. Todo ésto es quizá de difícil prueba en un pleito en que se reclama el reintegro de una poco importante cantidad de dinero, al ser tan complejo e intrincado el proceso que, a al parecer, dio lugar a aquel grave quebranto patrimonial de la sociedad, pero la alegación de que constituye sin duda hecho notorio, de general, absoluto y total conocimiento para los habitantes del país, de innecesaria prueba por tanto para el favorecido por el mismo, orillará los problemas que pudieran suscitarse sobre el particular. Y siendo tan lamentable el estado económico de la sociedad al tiempo de efectuarse la venta, de haberse cumplido los deberes elementales de información que imponen las Leyes de consumidores y bursátiles, de innecesaria cita por repetirse hasta la saciedad en cualquier Sentencia sobre este tema concreto, de haberse apuntado, aun cuando, si se quiere, con alguna brevedad, el estado ruinoso de la sociedad, cualquier posible adquirente, en uso normal de sus facultades mentales, hubiera desistido de efectuar la operación, abocada con total seguridad a originar una perdida del dinero invertido, aun cuando otra cosa pretenda justificarse en el recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado, siendo aquel de tan desmedida extensión que sólo puede quedar explicada por su posible utilización con igual fin en otros muchos casos de similitud con el presente. En definitiva, todo ello quiere decir que no se prestó la necesaria información sobre el producto vendido, con advertencia expresa, como exigen las Leyes, sobre que existía un riesgo evidentísimo de pérdida económica del precio, lo que obliga a declarar la nulidad del contrato, con los consiguientes efectos restitutorios, como se determina en los artículos 1301 y siguientes del Código Civil y una constante Jurisprudencia, que resulta de razonable aplicación al supuesto enjuiciado.

CUARTO.-Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la alegada prejudicialidad penal en otro caso de semejantes características con el que ahora se examina, que es el recurso de apelación 434-2015, en cuyo considerando primero expresamente se dice: 'La cuestión prejudicial penal es regulada por el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento , cuando expresa que: 'Artículo 40. Prejudicialidad penal. 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. 2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. 3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia...'. La demanda origen del actual pleito tiene por objeto la declaración de nulidad de la compraventa realizada por el banco demandad de ciertas acciones de su propiedad, por precio ciertamente de muy reducida cuantía, y en la fundamentación jurídica de aquella se alega la existencia de un vicio de consentimiento, como es el error, dentro de un concepto más amplio, como es el de falta de información, o información errónea. Constituye hecho notorio, por tanto en principio de innecesaria prueba, que contra los altos cargos directivos de la entidad que ha sido demandada se tramita procedimiento penal por la presunta comisión de varios delitos graves -falsedad y estafa, entre otros. Conforme al párrafo segundo del artículo que ha sido citado, la apreciación de esta prejudicialidad exige que el hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, es decir, una relación directa, inmediata, estrecha, y evidente entre los objeto de ambos procesos, de modo tal que la decisión adoptada por el Juez Penal vincule en cierto grado de necesidad al que conoce del proceso civil. No es éste el caso, desde luego, en el que se trata de la nulidad de la venta de ciertas acciones por alegado vicio de consentimiento, para cuya resolución sólo ha de bastar la prueba de unos hechos muy concretos y determinados, como son la existencia de ese error provocado por defecto informativo, que no tiene relación alguna con el objeto de aquel procedimiento penal, por lo cual la trascendencia --a la que se refiere la resolución apelada-- de aquel pronunciamiento penal en la que pondrá fin a este presente no aparece acreditada. En su consecuencia, procede acoger el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Juzgado', que es argumento que aplicado a un caso de íntegra similitud al presente conviene también en esencia a éste'.

QUINTO.-A mayor abundamiento, reiterando lo anteriormente sostenido, sólo cabe decir que la entidad bancaria demandada debería haber conocido el estado patrimonial en que se encontraba la sociedad al tiempo de realizar la venta de las acciones cuya nulidad se trata en el presente juicio, empleando la diligencia que debe ser propia de un ordenado empresario, que se ha referido en los anteriores considerandos, y sobre ella debía haber informado al comprador demandante, siendo hecho esencial de la venta, del que dependía en no pequeña medida la rentabilidad de las acciones. Y en otro caso, tampoco se explica que, a las pocas fechas, la entidad quedara arruinada, necesitando fondos públicos, en desorbitada cantidad, para permitir su continuidad en los mercados mercantiles. Por tanto, la Sentencia del Juzgado ha apreciado con corrección la prueba practicada, y ningún error se ha cometido en su valoración, por lo que sólo queda su íntegra confirmación conforme a sus propios fundamentos.

SEXTO.-Desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De la Santa Márquez, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día nueve de octubre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCA número DIEZ de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.