Sentencia CIVIL Nº 569/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1144/2016 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1144/2016-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 364/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 569/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 364/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de
Barcelona, a instancia de D. Eleuterio , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOAN GRAU
MARTI, contra D. Gabriel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. NEUS RIUDAVETS
VILA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demnadada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de julio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de DON Eleuterio , representado por la Procuradora de los Tribunales Don Joan Grau Martí y asistido por la Letrada Doña María Montserrat Téllez Álvarez, contra DON Gabriel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Neus Ruidavets Vila y asistida por el Letrado Don Antonio Cantón Talavera, la cual versa sobre DIVISIÓN DE COSA COMÚN , y en consecuencia, 1.- ACUERDO haber lugar a la división de la comunidad y la consiguiente extinción de la situación de pro indiviso sobre las fincas objeto de división, declarándose la indivisibilidad de las fincas, con declaración de ambas fincas como dos lotes individuales e independientes entre sí, debiéndose determinar en fase de ejecución de Sentencia la concreta composición de los lotes.

2.- Se ACUERDA dirimir el trámite de efectiva liquidación de la división de las fincas indicadas que ha sido declarada, en trámite de ejecución de sentencia, en el cual, tras la oportuna valoración y fijación del precio de las fincas y demás trámites de rigor, se proceda de conformidad con el artículo 552.11 CCCatalunya, que determina que si el objeto de la comunidad es indivisible o desmerece notablemente al dividirse, se adjudica al titular que tenga interés en el mismo, al que tenga mayor participación en caso de que existan más de uno con interés, decidiendo la suerte si la participación es igual y abonando el adjudicatario a los demás el valor de su participación. Si ningún cotitular tiene interés, se procederá mediante su venta, con reparto del precio obtenido entre los copropietarios según sus respectivas participaciones, sin que a fecha de la presente Sentencia ninguna de las partes haya manifestado su interés en la adjudicación, sin perjuicio de lo que las partes puedan manifestar a este respecto en trámite de ejecución de Sentencia.

3.- DECLARO la obligación con cargo a ambas partes de reintegrarse mutuamente por las cantidades que en nombre del otro se hayan podido abonar por suministros y gastos de mantenimiento de las fincas objeto de litigio al momento de la adjudicación o venta.

4.- CONDENO al pago de las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado D. Gabriel interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual se acordó: 1) haber lugar a la división de la comunidad y la consiguiente extinción de la situación de pro indiviso sobre las fincas objeto del procedimiento, declarándose su indivisibilidad, así como declarando ambas fincas como dos lotes individuales e independientes entre sí, debiéndose determinar en fase de ejecución de sentencia la concreta composición de los lotes; 2) estar a lo dispuesto en el art.552-11 CCC, de modo que, si ningún titular tuviere interés en la adjudicación, se procediera a su venta, con reparto del precio obtenido entre los copropietarios; 3) que ambas partes tenían obligación de reintegrarse mutuamente por las cantidades que, en nombre del otro, hubieran pudido abonar por suministros y gastos de mantenimiento de las fincas objeto de litigio al momento de adjudicación o venta, y 4) la condena en costas del demandado.

En la demanda rectora del procedimiento, el actor D. Eleuterio alegó que él y su hijo, el demandado, son copropietarios al 50% de una vivienda y de una plaza de parking, valorada la vivienda en 240.000 euros y la plaza de parking en 24.000 euros en la escritura de aceptación de herencia. Alegó que, dado que la convivencia de ambos en la vivienda era altamente enojosa, especialmente para el actor, quien hacía pago, además, de los gastos de mantenimiento y uso de la misma, planteó al demandado, antes de presentar la demanda, la necesidad de cesar en la indivisión, y le ofreció la posibilidad de, o bien adjudicarse la vivienda y la plaza de parking, compensando a su padre por la parte adjudicada, o bien que se procediera a la venta a terceros y la reparto del precio obtenido, compensando el demandado al actor las cantidades adeudadas por gastos de conservación y mantenimiento; al ser vanos todos los intentos, le remitió burofax en fecha 15 de febrero de 2016, ofreciéndole la adjudicación de ambas fincas según la valoración de la escritura de aceptación de herencia, incluso rebanjado el precio de ambas a la baja hasta los 215.000 euros, a fin de facilitar al hijo la posibilidad de adjudicación, pero que el demandado no retiró el burofax enviado, por lo que la letrada del actor contactó con él vía 'whatsapp', con resultado positivo, pero siendo infructuosas las gestiones extrajudiciales.

Realizó el actor en la demanda una petición principal, consistente en la declaración de la existencia de un único lote, a adjudicar al demandado, con la obligación del demandado de abonarle 132.000 euros; subsidiariamente, la declaración de la existencia de dos lotes, con adjudicación al demandado del lote A (la vivienda) y al actor el lote B (la plaza de parking), con la obligación del demandado de abonarle 108.000 euros por la diferencia de valor entre ambos lotes; subsidiariamente, que se acordase la venta en pública subasta de las fincas y el reparto del producto obtenido tras su realización entre ambos propietarios, en proporción a su cuota de participación (50%); en cualquier caso, la declaración de la obligación del demandado de abonar al actor los pagos realizados por el mismo por suministros y gastos de mantenimiento de la vivienda, así como los relativos al derecho de propiedad, en el porcentaje del 50%, a determinar en ejecución de sentencia. Se solicitó la condena del demandado al pago de las costas procesales.

El demandado presentó escrito de allanamiento a la demanda, donde, tras reconocer la titularidad de los bienes pro indiviso, la valoración hecha en escritura pública de aceptación de herencia y el importe ya reclamado en la demanda por gastos de mantenimiento y uso de la vivienda, reconoció también que, antes de ser presentada la demanda, las partes mantuvieron varias conversaciones para resolver la situación de forma amistosa, y que no se había opuesto en ningún momento a la división y venta de las fincas, siendo que la presentación de la demanda se había producido por la voluntad del actor de que fuera el demandado quien se adjudicase la vivienda, pese a que el demandado le había manifestado muchas veces su voluntad de venta a terceros, no la adjudicación. Reconoció el contacto vía 'whatsapp' con la letrada del actor, y añadió que lo más acertado era, si se quería llegar a un acuerdo, consensuar todas las partes el precio y la publicación de la venta de forma unánime. Alegó que lo más acertado era considerar los bienes como lotes independientes y diferenciados, para la mayor facilidad de su venta. Y, en cuanto a las costas, alegó que había contradicción entre el hecho octavo de la demanda y el suplico de la misma, donde sí se pedía la venta en pública subasta.

En cuanto a las costas, solicitó su no imposición ex art.395 LEC , porque no se oponía a la división de la cosa común y porque no se había opuesto tampoco a la resolución amistosa y extrajudicial del conflicto, siendo el único que había realizado actos tendentes a la venta de las fincas a terceros, pues ya había manifestado que no deseaba adjudicárselas.

De dicho escrito de allanamiento se dio traslado al actor, donde expuso que lo alegado de contrario conducía a dar lugar a la petición que había formulado en su demanda con carácter subsidiario de venta de las fincas en pública subasta, así como a la de reclamación de los gastos. En cuanto a las costas, alegó que mantenía y ratificaba la petición de condena en costas al demandado, pues la presentación de la demanda había sido causadaa por la ausencia del demandado de toda contestación a los requerimientos verbales y mediante burofax, quedando acreditada la mala fe del demandado con el rehúse del burofax enviado y con la ausencia de respuesta concreta al 'whastapp', aparte de que la documentación relativa a las gestiones de venta es posterior a la fecha en que fue emplazado en el procedimento.

En la sentencia, son estimadas las pretensiones del actor, en el sentido expuesto al comienzo de la presente resolución.

El demandado interpone recurso contra la sentencia y solicita la revocación del pronunciamiento relativo a las costas procesales.

El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Parte el apelante de que la sentencia ha incurrido en incongruencia por ultra petita/extra petita ( art.218.1 LEC ), puesto que existe un desajuste entre el fallo de la misma y la pretensión de la actora, por conceder más o cosa distinta de lo solicitado, con indefensión del demandado. Alega que, a tenor del fundamento de derecho VIII de la demanda, el actor solicitó la imposición de costas al demandada para el caso de que se opusiere a lo peticionado, reiterándose esa petición en el suplico de la demanda, y que en momento alguno solicitó el actor ex art.395 LEC que se impusieran las costas al demandado para el caso de que se allanase a la demanda con base en un requerimiento extrajudicial previo, y no hubo oposición alguna del demandado.

Asimismo, el apelante alega que, en la reclamación extrajudicial previa, el actor solicitó una avenencia sustancialmente distinta a la pretensión finalmente articulada en la demanda, sin existir absoluta identidad entre el contenido del requerimiento, el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, siendo ello un requisito esencial para apreciar mala fe en el demandado; el requerimiento dirigido lo fue, únicamente, en el sentido de solicitar la adjudicación al demandado de ambas fincas o la venta a terceros y por el precio fijado de antemano por el demandante, por lo que no se permitía la individualización de las fincas, elementos esenciales para determinar si la falta de constestación constituía o no una pasividad voluntaria y carente de justificación por parte del demandado, al que no dieron muchas opciones de negociación. Por otra parte, la pretensión del suplico, a la que 'en parte y con matices se allana mi patrocinado y es la estimada en la demanda', sí que contiene, en parte, una forma concreta de proceder a la materialización de la división, que es la venta en pública subasta, pero se realiza esa petición de forma subsidiaria y poco concreta. Añade que el demandado siempre ha exigido y solicitado el establecimiento de ambas fincas como lote individual e indivisible, y que el propio fallo de la sentencia reconoce y falla en determinar a ambas fincas como lotes individuales, tal y como el demandado siempre solicitó en su escrito de allanamiento.

El apelante alega también error en la valoración de la prueba, puesto que aportó documental acreditativa de que, incluso antes de ser emplazado, ya realizó actos tendentes a la venta de las fincas objeto de litigios, como la publicación de la vivienda en 'Habitaclia'.

Los citados motivos de impugnación serán tratados de modo conjunto, dada su interrelación.



TERCERO .- Este Tribunal considera quedebe partirse, de una parte, de que el propio apelante reconoce en su recurso que se allana 'en parte y con matices' a la pretensión del suplico estimada en la demanda, lo cual revela la verdadera naturaleza de su allanamiento, que no es claro y sin ambages. De otra parte, no deja de ser curioso que el apelante reproche al actor su opción principal para poner fin a la indivisión y, sin embargo, aporte documental donde el demandado, unilateralmente, habría tratado de vender los inmuebles objeto del procedimiento.

En cualquier caso, en la sentencia recurrida se motiva que la imposición de costas tiene lugar en virtud de lo dispuesto en el art.395.1 LEC , porque, aunque el allanamiento ha tenido lugar dentro del plazo de los veinte días concedidos para contestar a la demanda, con la demanda se acompañan requerimientos extrajudiciales previos y fehacientes anteriores a su presentación, que acreditan la mala fe como criterio de imposición de costas. Se añade que ha sido necesaria la presentación de la demanda por la falta de contestación del demandado a todos los requerimientos previos.

Lo cierto es que, en contra de lo que alega el apelante, el actor no tenía por qué incluir en su demanda fundamento de derecho alguno donde contemplase el posible allanamiento del demandado, y lo dispuesto en el art.395 LEC resulta de aplicación, precisamente, cuando se da lugar dicha posibilidad y así lo aprecia el tirbunal. Dispone dicho precepto legal lo siguiente: '1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación (...)'.

Al actor le bastaba con hacer expresa petición de imposición de costas en su demanda, lo cual llevó a cabo, como es de rigor, en el suplico de la misma, y lo reiteró en su escrito de alegaciones al allanamiento efectuado de contrario. Además, el tenor del fundamento de derecho VIII de la demanda no ha de ser interpretado en el sentido de que el actor no pidiese la condena en costas, pues consta lo siguiente: 'Es de aplicación lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en virtud del cual las costas del presente procedimiento deberán imponerse al demandado, en el caso de que se oponga, sin limitación de tercio por temeridad y mala fe'. Es decir, que el actor pidió, en todo caso, la imposición de costas al demandado, y, si se opusiere, sin limitación de tercio.

Por lo demás, el apelante se sirve del contenido del burofax de fecha 16 de febrero de 2016 para contrastarlo con lo pedido en la demanda y con lo concedido en la sentencia, lo cual consideramos resulta del todo contradictorio con el hecho de que no llegó siquiera a retirarlo de la correspondiente Oficina.

De todos modos, aparte de que en la demanda se ofrecen toda suerte de opciones, utilizando la fórmula de la peticiones subsidiarias, en el referido burofax se indicó la intención de poner fin a la indivisión y, si bien se requiere al demandado para que realizar las gestiones oportunas a los efectos de proceder a la adjudicación de las fincas a su favor, también se puntualiza que ello es así 'si es de su interés adquirir la plena propiedad', y se añade la opción de 'proceder a su venta a terceros y en ese caso repartiéndose el precio de conformidad con su respectivo derecho'. Se parte de la valoración hecha en la escritura de aceptación de herencia, tal y como se reproduce en la demanda, y se ofrece, incluso, la rebaja total a 215.000 euros, en caso de que el demandado quisiese adjudicarse la propiedad plena de las fincas.

Por su parte, en la sentencia, vistas las manifestaciones del demandado en su escrito de allanamiento, se acuerda proceder en la forma prevista en el art.552-11 CCC, lo cual en nada perjudica al demandado, quien, de hecho, interpone solo su recurso en relación con la imposición de costas, pero no en cuanto al fondo del asunto.

Y la imposición de costas responde a lo señalado por la juez 'a quo' en la sentencia recurrida. Es apreciable mala fe en la actuación del demandado ex art.395.1 LEC , a la vista del requerimiento extradjucial en forma fehaciente enviado mediante burofax que le fue enviado y que, voluntariamente, no procedió a recoger de la Oficina correspondiente, y a la vista de su reconocimiento de los demás contactos previos a la demanda, donde, se reitera, el actor da todo tipo de opciones. Ello revela que, como resulta del contenido de referido burofax, el actor pretendía poner fin a la indivisión y 'evitar cualquier pleito, ya que esto supondría PARA AMBOS, unos costes suplementarios totalmente innecesarios y que son perfectamente evitables'. Por lo demás, el hecho de que el actor no ofreciese extrajudicialmente dos lotes, aparte de la contradicción que, se reitera, supone valerse de un burofax voluntariamente no recibido, no deja de ser una cuestión menor, siempre susceptible de llegar a un acuerdo, y que en modo alguno justifica que el actor se haya visto obligado a presentar una demanda en contra del demandado.

En atención a todo lo expuesto, consideramos procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.