Sentencia CIVIL Nº 569/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1031/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0002090
Recurso de Apelación 1031/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 342/2015
APELANTE: D. Nicanor
PROCURADOR: D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
LETRADA: Dña. CHELO CUBERO ESTEBAN
APELADA: Dña. Ana
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº 569/2017
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
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En Madrid a 4 de julio de 2017
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 342/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Nicanor , representado por el Procurador don Felipe Segundo Juanas
Blanco y asistido por la Letrada doña Chelo Cubero Esteban.
De la otra, como apelado doña Ana , quien no se ha personado en esta alzada.
Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 22 de enero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 17/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por D. Nicanor frente a Dña. Ana , así como la presentada por esta última frente a D. Nicanor , y en consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas que deben regir los efectos del divorcio: Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio, Demetrio y Miriam , a la persona de la madre, Dña. Ana ; ambos padres conservan la patria potestad compartida sobre sus hijos.

El uso del que fuera domicilio familiar, junto con su correspondiente ajuar doméstico, se atribuye a los hijos del matrimonio junto con la madre, en cuya compañía quedan.

Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistente en: D. Nicanor podrá tener en su compañía a sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas; en caso de que al fin de semana vaya unido algún día no lectivo, se extenderán las visitas a dicho día con el mismo horario. Asimismo, las semanas en que no corresponda al padre disfrutar del fin de semana, podrá tener a los menores en su compañía los miércoles, desde la salida del colegio a las 20:00 horas, siempre que ello no entorpezca las actividades escolares o extraescolares de los niños.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los años impares. El primer período de Navidad comienza a la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo; la Semana Santa se divide desde la salida del colegio el Viernes de Dolores a las 20:00 horas del Miércoles Santo y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del último día no lectivo.

Las vacaciones de verano (meses de julio y agosto) se disfrutarán por mitad, por quincenas alternas: lª desde las 20:00 horas del 30 de junio a las 20:00 horas del 15 de julio; 2ª desde las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00horas del 31 de julio; 3ª desde las 20:00 horas del 31 de julio a las 20:00 horas del 15 de agosto; 4ª desde las 20:00 horas del 15 de agosto a las 20:00 horas del 31 de agosto; correspondiendo disfrutar a un progenitor de la primera y tercera quincena y al otro la segunda y cuarta, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los impares, en defecto de otro acuerdo.

Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano quedarán en suspenso las visitas ordinarias de fin de semana.Los días del cumpleaños de los menores, el progenitor que ese día no los tenga en su compañía podrá estar con ellos desde las 17:00 a las 20:00 horas.

El día del padre, si no le correspondiese al padre tenerlos en su compañía podrá estar con los menores desde la 13:00 a las 20:00 horas si fuera festivo y desde la salida del colegio a las 20:00 horas si no lo fuera.

El día de la madre, si no le correspondiese a la madre tener a los menores en su compañía, podrá estar con ellos desde las 13:00 a las 20:00 horas.

Salvo causa justificada, los menores deberá ser recogidos por el padre, según corresponda, en el colegio o en su domicilio habitual y reintegrado por el padre en su domicilio habitual.

Este régimen se establece sin perjuicio del que los padres de común acuerdo y atendiendo al mayor interés de su hijo puedan disponer.

Se establece además una cantidad de 380 euros mensuales, como pensión de alimentos a cargo del padre para el sostenimiento de cada uno de sus hijos, que se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe Dña. Ana , y que se actualizará anualmente cada 1 de enero a partir de 2017, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle; las cantidades que el demandado abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión de debe satisfacer conforme a lo establecido. Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor, no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe, igualmente se sufragarán por mitad los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo, no entendiéndose como tales gastos extraordinarios los de material escolar y académico ordinarios. Dicha pensión se entiende devengada desde el momento de la interposición de la demanda por Dña. Ana (11.02.15).

Ambas partes sufragarán al 50% la hipoteca que grava el domicilio familiar, así como el IBI y seguro de hogar correspondiente.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Llévese el original al libro de sentencias, dejando copia testimoniada en autos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2704-0000-33-0342-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia no 1 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2704-0000-33-0342-15 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así lo acuerdo, mando y firmo, Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Fernández Luis, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 y de su partido'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Nicanor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Ana y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En cuanto ambas partes han asumido todos los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en el quántum de la aportación económica del Sr. Nicanor a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los comunes descendientes, pues dicho litigante, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la citada resolución, solicita de la Sala que dicha prestación quede reducida a 300 € por hijo y mes, y ello frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que interesan la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código .

Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Según ha quedado acreditado en el curso del procedimiento, los comunes descendientes cursan sus estudios en un colegio concertado, abonándose una cuota mensual de 250 € por cada uno de ellos, incluido el comedor, si bien tal desembolso se efectúa sólo durante los meses de actividad académica.

Han de ser igualmente ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que aquéllos pueden generar en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelve, tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, material académico, higiene, atención médico farmacéutica...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados (cuotas de comunidad de propietarios, suministros de la vivienda, etc.).

No consta que, al tiempo de tramitarse la litis en la instancia, la Sra. Ana dispusiera de ingresos propios, en cuanto derivados de actividad laboral o de otro origen. Reside la misma, en compañía de los hijos, en el que fuera domicilio familiar, debiendo hacer frente a la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble de titularidad común, lo que supone un desembolso de 230 € al mes.

Por su parte don Nicanor , en su condición profesional de funcionario público, acredita unos ingresos mensuales netos en torno a los 1.900 €, con dos pagas extraordinarias de un importe algo menor. Cubre el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento en régimen de alquiler, abonando, por tal concepto, 500 € al mes, más los gastos derivados de los diversos suministros del inmueble y los concernientes a sus demás necesidades básicas de alimentación, vestido, o transporte. Ha de sufragar la otra mitad (230 €) de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario y, en igual proporción, el IBI y el seguro de hogar.

Bajo tales condicionantes, y no constando que la Sra. Ana , en atención a su formación académica como ingeniero informático, no pueda reincorporarse al mercado de trabajo, como así lo ha venido haciendo durante gran parte de la convivencia matrimonial, consideramos que la suma de 320 € por hijo y mes encuentra un acomodo más correcto en las antedichas previsiones normativas que la fijada en la Sentencia apelada, y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente, el recurso articulado.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



TERCERO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Nicanor contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 342/2015, entre dicho litigante y doña Ana , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente: -Don Nicanor , además de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos, de los términos recogidos en la Sentencia apelada, contribuirá a la cobertura de las necesidades alimenticias ordinarias de los mismos con la suma de 320 € al mes por cada uno de ellos, que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, siempre que tal dato sea positivo. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2018.

-Tal pronunciamiento cobra vigencia desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia recurrida.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1031 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe