Sentencia CIVIL Nº 569/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 670/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00569/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2012 0000759
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000670 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000392 /2012
Recurrente: Héctor
Procurador: MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado: JUANA MARIA LOPEZ JIMENEZ
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador:
Abogado: JUAN CARLOS DEL BAÑO GARCIA
SENTENCIA Nº 569
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de
Calificación dimanante del Concurso núm. 392/2012, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado
de lo Mercantil nº 1 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada,
la Administración Concursal de PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS SA, y como parte

demandada, y ahora apelante Héctor , representado por el/la Procurador/a Sr/a Rodenas Pérez y defendido
por el/la Letrado/a Sr/a López Jiménez, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 8 de mayo de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:'Califico el concurso de Pmc Plus Dirección Integral de proyectos s.l como culpable y declaro persona afectada por el concurso culpable a Héctor .

Se impone a las personas afectadas, la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante diez años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Se condena a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa.

Absolver a Regina de los pedimentos formulados.

Cada parte abonará sus costas' (sic) Segundo.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación Héctor en el que solicitaba la declaración de concurso fortuito. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 670/17, designándose Magistrado Ponente, señalándose para deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2017 Tercero.- Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de PMC Plus Dirección Integral de Proyectos SL (en adelante la concursada o PMC) por unas conductas que incardina en el art 164.2.5º de la Ley Concursal , y condena como persona afectada a su administrador Héctor a la a la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante diez años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor y a la devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa, con absolución de Regina demandada como cómplice 2. Mientras la mercantil concursada permanece rebelde en ambas instancias, la sentencia es apelada por la persona afectada por considerar que el concurso es fortuito 3. La administración concursal (en abreviatura AC) se opone e interesa, como el Ministerio Fiscal, la confirmación de la sentencia impugnada No impugnada la sentencia, debe ya aclararse que las alegaciones vertidas por la AC relativas a la irregularidades contables no pueden fundar la calificación como culpable, pues rechazada la aplicación del art 164.2.1 LC por el juzgado, como dice la STS de 1 de abril de 2014 '...la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario' Segundo.- Las salidas fraudulentas de activos 1. La salida fraudulenta de activos prevista en el apartado 5º del art 164.2 LC como presunción iuris et iure de concurso culpable, como hemos dicho en precedentes ocasiones (por todas, Sentencia de este Tribunal de 30 de junio de 2016 ), precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento ... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude' ...

...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). ' y recuerda que en materia de prueba 'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan '.

2 . Debemos rechazar tajantemente la defectuosa práctica de la AC consistente en mantener la calificación de culpabilidad por la remisión en bloque a escritos de alegaciones y resoluciones judiciales previas con objeto distinto, que no tienen porqué coincidir con los supuestos del art 164.2. LC .

En precedentes asuntos ya hemos advertido que no basta la remisión a una previa sentencia estimatoria de la reintegración, pues con ello se incurre en el defecto de confundir la reintegración del art 71 LC con la salida patrimonial del art 164.2.5 LC , que exige expresamente que la salida sea fraudulenta, en el sentido antes glosado en la STS de 27 de marzo de 2014 , reiterado por la de 10 de abril de 2015 , entre otras.

La LC no exige para la apreciación de la conducta culpable del art 164.2.5 º que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, pero si se ejercita, su invocación como precedente para fundar la calificación culpable en caso de estimación de la rescisión no exime de la prueba del fraude, por lo que su fuerza probatoria se debilita si en esa previa sentencia de reintegración no ha habido una previa declaración de mala fe ex art. 73.3 LC . Así la STS de 22 de abril de 2016 revoca la apreciación del art 164.2.5 LC con esta argumentación ' En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento'.

3. La primera conducta que se encuadra en el art 164.2.5 LC es la cesión de derechos de crédito de la concursada al administrador único en contrato de fecha 4 de junio de 2012 , meses antes de la declaración de concurso el 11 de noviembre de ese año El que haya recaído sentencia acordando su rescisión por perjudicial por implicar quiebra de la par condictio creditorum (folios 28 a 33) no es bastante para encuadrarla en el art 1654.2.5 LC por lo siguiente: i) la huida de las reglas concursales de pago de créditos, primando a un acreedor especialmente relacionado, podrá justificar en esos casos la reintegración, pero no implica por sí solo concurrencia de fraude, esencial a los efectos de ubicar la salida patrimonial en el art 164.2.5 LC ii) dicha sentencia no se pronuncia sobre la mala fe, por lo que por sí misma no puede servir para catalogar la actuación como salida fraudulenta, si atendemos a los datos que declara probados esa sentencia.

En ella se relata que la concursada PMC adeudaba a una mercantil (Arrendauto SL) 320.000 € y a una persona física (F. Ezquerra) 365.699,57€; deudas que son asumidas por el administrador único y ahora apelante a quien se le ceden en pago créditos de PMC por importe de 522.446,67€ ( inferior a la deuda asumida), sobre todo cuando la cobrabilidad de tales créditos es dudosa , ya que la alegación de que, una vez reintegrados, no se ha obtenido su cobro (según informes trimestrales de liquidación) no ha sido desvirtuada ni negada 4. La segunda conducta que da lugar a la apreciación de culpabilidad del concurso es la venta el 14 de septiembre de 2012 por la concursada de las 100.000 participaciones sociales de la mercantil Obra Plus DIP SL, sociedad constituida el 3 de febrero de 2012 por la concursada (mediante la aportación de dos viviendas de la concursada). Dichas participaciones, a razón de 1€ por participación, constan transmitidas a Segismundo (49.000), Regina (2.000) y Héctor (el apelante) La sentencia, tras decir que sobre el cobro o no de dichas cantidades 'no termina de ser probado por la AC', entiende que ' ... la venta de bienes del concurso, sin motivo alguno meses antes de la declaración del concurso es una actuación claramente fraudulenta para los acreedores, y más cuando uno de los adquirentes es el propio admón., que como vemos va despojando poco a poco a la mercantil de bienes' La AC en su oposición al recurso de apelación se limita a reproducir su informe de calificación inicial (no caracterizado por su claridad, por cierto), sin combatir la afirmación de la sentencia sobre el cobro de cantidades.

Al margen de si los apuntes en la cuenta 5525.Cuenta Corriente Bansa suponen su correcta contabilización o no, lo cierto es que en esta segunda instancia no podemos considerar gratuita la transmisión de las participaciones sociales En esa tesitura el recurso debe prosperar, pues al margen de la suerte de la acción de reintegración entablada (cuyo resultado se desconoce, pues ninguna parte informa al respecto) lo que no se comparte es el razonamiento judicial antes trascrito. Lo que sanciona el art 164.2.5 LC es la salida fraudulenta de activos en los dos años anteriores al concurso, no una venta de activos, aunque haya sido efectuada el día anterior, salvo que se acredite que, al no haber contraprestación o ser ínfima, encubre ello una salida fraudulenta 5. Por último, la última conducta subsumida en el art 164.2.5 LC es la referente al saldo de 8921,62 € Se afirma por la AC en su informe de calificación que de la contabilidad se deduce un saldo en la cuenta de caja por ese importe, y que requerido su ingreso a la cuenta intervenida no se ha efectuado, por lo que concluye que se ha producido su salida injustificada La explicación dada por el administrador único es que, tras solicitar aclaraciones a la asesoría fiscal, se trataría de la ausencia de contabilización de algún pago realizado, ante la falta de envío de la factura; explicación que es tildada como burda en la sentencia Al margen de ese calificativo, la sentencia en este particular sí debe ser confirmada. No negada la realidad del saldo en caja (se sobreentiende que al momento de la solicitud de concurso), y no identificado el hipotético pago realizado y no contabilizado, la conclusión de que se ha producido una salida fraudulenta es lógica: se efectúa sin justificación y con pleno conocimiento de que ello origina un perjuicio a los acreedores, al distraerse ese importe e impedir que se aplique a atender los créditos, en una situación ya de insolvencia Solo añadir que no se está enjuiciando el hecho como irregularidad contable, por lo que no es determinante si es o no 'relevante' 6. Por tanto, por esta conducta debe ser confirmada la calificación de concurso culpable, sin que podamos entrar a valorar el alcance de las condenas, dado que sobre el mismo guarda silencio el recurso Tercero.- Costas 1.La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas al apelante ( art. 398 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Héctor contra la sentencia de 8 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 392/2012, y en consecuencia, debemos confirmar la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012