Sentencia CIVIL Nº 569/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 133/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/010100
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0010100
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 133/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 429/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Enrique
Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: XABIER BILBAO ORMAZABAL
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a/ Abokatua: DAVID GUTIERREZ IBAÑES
S E N T E N C I A Nº 569/2017
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 429/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de D. Luis Enrique apelante - demandante,
representado por la Procuradora Sra. NADIA MARTINEZ GARCIA y defendido por el Letrado Sr. XABIER
BILBAO ORMAZABAL, contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por el
Procurador Sr. ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA y defendido por el Letrado Sr. DAVID GUTIERREZ
IBAÑES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 21 de noviembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 21 de noviembre de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el actor D. Luis Enrique frente a la entidad demandada 'BANCO SANTANDER, S.A.', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones incluyéndose el original en el Libro de Sentencias como dispone el artículo 213 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 133/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Enrique formuló demanda contra Banco Santander en la que ejercita diversas acciones que articula, con carácter subsidiario, con relación a las órdenes de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Fagor, en adelante AFSF, emisión 2006, en adelante AFSF, acción de nulidad de pleno derecho de las ordenes de suscripción y de los contratos de depósito y administración de valores, acción de anulabilidad por vicio- error, con el postulado de condena a la demandada a restituir al demandante el importe de la inversión realizada, con el interés legal desde la fecha del desembolso, más los gastos de corretaje y comisiones repercutidas por el depósito de los títulos y gastos de custodia, menos el importe de los rendimientos que recibieron los demandantes con los intereses legales; subsidiariamente, por el siguiente orden, acción de resolución del art 1124 CC por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales y contractuales, con los efectos antes indicados; de culpa contractual y extracontractual, con el postulado de condena a los demandada a restituir a los demandantes el importe de la inversión realizadas, con el interés legal desde la fecha del desembolso, más los gastos de corretaje y comisiones repercutidas por el depósito de los títulos y gastos de custodia, menos el importe de los rendimiento que recibieron los demandantes con los intereses legales.

Como fundamento de la demanda aduce que Dª Ramona , madre del demandante, es una persona sin estudios superiores, que se había dedicado toda su vida a las labores del hogar, que en una visita que hizo a una sucursal del Banco de Santader los empleados del Banco de Santander, entidad en la que tenía plena confianza, los empleados le ofrecieron un producto nuevo en el que invertir sus ahorros y que siguiendo el consejo de la entidad adquirió 579 AFSF, por importe 14.475, en nombre de su hijo; que el empleado de Banco de Santander que comercializó el producto no le explicó las características ni los riesgos asociados, y que la madre del demandante adquirió las APFS como consecuencia de la deficiente información que recibió de la demandada y que de haber conocido las verdaderas características del producto no habría adquirido y que la entidad demanda se he encargado del depósito y administración de los valores, por lo que ha cobrado al demandante una cantidad anual, que el demandante ha solicitado al Banco en varias ocasiones los documentos que se firmaron pero que únicamente se ha entregado una orden de compra.

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó falta de legitimación pasiva, la no concurrencia de presupuestos legales para la existencia de nulidad de pleno derecho (infracción normas imperativas y prohibitivas ni disparidad entre voluntad declarada y voluntad real) y respecto a la acción de anulabilidad del art. 1300 CC las excepciones de caducidad por haber transcurrido más de cuatro años desde que se suscribieron las órdenes de compra de las emisiones de las AFS de los años 2002 y 2007, inexistencia de error respecto al producto financiero que se pretendía adquirir cuando se emitieron las órdenes de compra con relación a la pretensión de restitución del importe de la inversión, y la improcedencia de la resolución del contrato de administración de valores al concurrir los requisitos para validez del contrato y el cumplimiento por el Banco las obligaciones dimanentes de dicho contrato.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por no aportación por el demandante de prueba sobre los hechos que se alegan en la demanda, que ni siquiera propuso en el momento procesal oportuno, y absuelve a la demandada con imposición al demandante de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda, con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción, por no aplicación, de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba del error.



SEGUNDO.- Como se ha puesto de manifestó en el precedente y resulta de los documentos aportados por el demandante, la orden de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas de que se trata la emitió Dª Ramona , madre del actor, quien no consta que hubiera actuado en nombre de este y en este sentido se señala que el actor no ha aportado ningún elemento de prueba que indique que la Sra. Ramona actúo en su nombre, como, por ejemplo, un estracto de movimientos de cuenta de D. Luis Enrique con apunte indicativo de la salida de dinero para la compra de las AFSF de cuenta del actor y documento acreditativo de autorización a la Sra. Ramona para disponer de la cuenta de la titularidad de D. Luis Enrique , u otro documento para contratar en su nombre. Y es que una cosa es que la Sra. Ramona hubiera ordenado suscribir AFSE para su hijo (contrato a favor de tercero) y otra que hubiera emitido la orden de adquisición en nombre de su hijo (contrato en nombre de tercero).

Y en ausencia de prueba demostrativa de la contratación en nombre de otro, se debe considerar que la Sra. Ramona realizó la contratación en nombre propio y a favor de su hijo, lo que plantea el tema de la legitimación de D. Luis Enrique , que no fue contratante.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'. Atendiendo a esa excepción, la Ley determina quién ostenta legitimación en cada tipo de acción o derecho que se ejercita en un juicio concreto.

La STS 31 de Mayo 2006, recurso 3297/1999 , señala que la legitimación activa ad causam 'consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material'.

En el contrato a favor de tercero el estipulante actúa en nombre propio y no en nombre del beneficiario, posición que en el caso corresponde a D. Luis Enrique . Así, no habiendo sido parte D. Luis Enrique en el contrato de comisión para suscripción de AFSE - las partes del contrato fueron Dª Ramona y Banco de Santander- carece de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio derivado del incumplimiento del deber de información.

Y habiéndose consumado y extinguido el contrato de comisión en el momento en el que la entidad financiera suscribió las AFS - el contrato de comisión es un contrato de tracto único que se consuma y agota en el momento que se ejecuta el encargo en que consiste la orden, no cabe el ejercicio de acción resolutoria de dicho contrato, pues las acciones resolutoria requieren contratos vigentes con obligaciones pendientes de cumplimiento.

Por otro lado, aun cuando se aceptara que Dª Ramona contrató en nombre de su hijo, la acciones de nulidad radical / anulabilidad por error vicio del consentimiento tampoco podrían prosperar.

En el ejercicio de acciones de nulidad por vicio de consentimiento en la contratación realizada a través de representante debe demostrarse la concurrencia de vicio del consentimiento en el representante. En este sentido la STS 23 abril 2015 , dice que 'Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la negociación contractual y configure la prestación a contratar, el enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario' Pues bien, en el caso, como señala la sentencia apelada, no se ha practicado ni intentado prueba que demuestre la concurrencia de vicio error en Dª Ramona cuando emitió la orden de suscripción de la APFS.

Y es que los documentos que aportó el actor con la demanda, que es la única prueba que obra en autos, no contienen ningún dato que apunte hacia la existencia de error en la contratación. El documento que se identifica con el nº3 recoge la realización de abonos en la cuenta del demandante y cargos por gastos de administración que parecen corresponder a más títulos de los que son objeto del procedimiento pues los apuntes de gastos, que, salvo el de fecha 30 diciembre 2016, corresponde a 579 títulos, que es el número de los que correspondieron a la orden de compra de fecha 11 julio 2016, corresponden a 1317 títulos, el doc 4., que dice el Banco de Santander, que fue una de las 'entidades colocadoras' AFS Fagor y que la 'colocación' de AFS Fagor le reportó ingresos, lo que es acorde con a la regla general contenida en el art. 277 del Código de Comercio y los demás documentos consisten en las xerocopias de la orden de suscripción de AFSF emitida por la Sra. Ramona en la que se consigna la fecha de vencimiento del producto -31 diciembre 2050-, acompañada de unos anexos, uno de los cuales se compone de dos hojas en cuyo encabezamiento figura de forma destacada y en mayúsculas ' PRODUCTO ROJO ' y recoge una serie de manifestaciones referentes a la operación, entre otras, que el ordenante ha recibido información detallada del producto, copia de la orden de suscripción y documento resumen informativo y otra hoja que dice que la Sra. Ramona ha solicitado el producto por su propia iniciativa, todos ellos firmados por la Sra. Ramona .

En definitiva, como señala la sentencia apelada, la sola manifestación del demandante de la concurrencia de error en el consentimiento de quien emitió la orden, no basta para considerar probada la existencia del vicio denunciado y en quien contrató, en el caso la madre del demandante, respecto a quien debería valorarse la existencia de error.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a los apelantes las costas causadas en el recurso.



CUARTO.- . La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Nadiar Martínez García en representación de D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 429/16 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0133 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de septiembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.