Sentencia CIVIL Nº 569/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1028/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001028/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000374/2016
SENTENCIA Nº 569/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Javier Fernández Espinar López
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En ELCHE, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 374/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Orihuela de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandante D.
Ezequias , representada por el Procurador Sr. Bascuñán Fernández y defendida por el Letrado Sr. Cáceres
Velasco, siendo parte recurrida D. Felicisimo y d. Fermín , representados el Procurador Sr. Grau Gálvez,
y defendidos por el Letrado Sr. Franco Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva desestimala demanda, con imposición en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Javier Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, ejercitó acción de condena en cuantía total de 10.000 euros, fundamentado en incumplimiento de los demandados, que actuaron como propietarios del local, del contrato de autorización de venta, firmado por el actor en calidad de agente mediador inmobiliario.

En dicho contrato de fecha 4 de enero de 2016, se pactó en la estipulación segunda, que la cantidad a percibir por los propietarios ascendía a 100.000 euros, que la comisión del agente mediador consistía en el importe que exceda de la cantidad anterior, siendo satisfechos al otorgamiento de la escritura de compraventa, y consistiendo el encargo en la formalización de un contrato privado de compraventa con los eventuales compradores que pudiera captar.

En la estipulación quinta y séptima, los mandantes se comprometían, entre otras cuestiones, a estar al corriente de suministros.

En la estipulación octava, se preveían los honorarios del mediador el supuesto de cancelación de la compraventa, fijando el primer párrafo las consecuencias por cualquier causa, y el segundo por causa de los compradores.

Con fecha de 5 de enero de 2016, se firma contrato privado de compraventa en que se establece fecha de elevación a escritura pública.

Con anterioridad a la fecha que se fijó para su elevación, los propietarios, comunicaron su voluntad de rescindir el contrato de compraventa, fundamentado en que en las estipulaciones del contrato de 4 de enero no se preveía que el comprador pudiese ser una sociedad limitada, y que existe un coste por alta de suministro de luz, que ascendía a 836 euros.

En la contestación a la demanda, la parte demandada alegó que el contrato de encargo y el de compraventa se realizaron en el mismo día, que se habían variado las condiciones dado que la parte mediadora conocía que el suministro de luz había sido dado de baja, alegando igualmente la nulidad de las cláusulas contractuales, refiriéndose a la segunda b, séptima y octava.

La sentencia desestima la demanda al apreciar la abusividad conforme a la LGCU, de la cláusula octava, párrafo 2 , por estimar desequilibrio o desproporción en la cláusula octava al no prever sanción por el incumplimiento de la parte mediadora.



SEGUNDO .- Procede señalar en primer lugar, conforme se resolvió en la sentencia dictada por esta sección de fecha de 27 de octubre de 2015 , que ' La sentencia 878/2011, de 25 de noviembre - refiriéndose al T Supremo- , con cita de otras dos anteriores ( sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009 ), entiende que 'el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario.

Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil'. Respecto del derecho a percibir la remuneración estipulada, después de recordar que está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, ejemplifica los supuestos en que 'el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo ); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador' ( Sentencias 738/2011, de 13 de octubre , y 878/2011, de 25 de noviembre ).'.

Por tanto, cual se desprende de esta última resolución, también se devengan los honorarios correspondientes al corretaje, tanto si existe una connivencia de la vendedora que realiza el encargo con la parte compradora para soslayar el devengo de los mismos por la intermediaria, como si aprovecha la inicial mediación o conexión negocial para celebrarlo por su cuenta.

En cuanto a honorarios del mediador suelen consistir en una cuota o porcentaje que, salvo pacto en contrario, se calcula con relación al valor real y total del negocio concluido. Y así ocurre que en ocasiones en la mediación inmobiliaria, al encargar la gestión o mediación, el comitente, señala el precio de venta de una finca, consistiendo la remuneración del corredor normalmente en la cantidad, que pueda conseguir por encima de aquel precio . En cualquier caso, habrá que estar a lo pactado entre las partes y al valor real de la venta, y no al ficticio o convencional, que comprador y vendedor hayan fijado documentalmente. En defecto de pacto, la jurisprudencia ( STS de 14.3.52 , 2.5.63 , 28.11.84 , 16.7.97 y 24.2.98 ) ha venido señalando que el corredor tiene derecho a percibir la remuneración prevista en los aranceles o tarifas profesionales que correspondan. Y a falta de tarifas aplicables a la actividad mediadora de que se trate, la remuneración del corredor se fijará de acuerdo a la costumbre o uso mercantil de la plaza cuya vigencia se acredite, aplicando analógicamente el art. 277.2 del Código de Comercio ( STS de 28.11.56 ). Puede ocurrir también que no medie pacto, tarifa o uso que cuantifique el corretaje del mediador, en cuyo caso, dado el carácter oneroso del contrato de correduría, serán los Tribunales los que habrán de concretar la remuneración en equidad'.

Asimismo, y con carácter previo al resto de cuestiones suscitadas, procede indicar que las cuestiones alegadas inicialmente en fase preprocesal por la demandada consistentes en que la compradora era una una sociedad limitada, y que existe un coste por alta de suministro de luz, que ascendía a 836 euros, deben ser desestimadas. La primera porque ninguna limitación se estableció en el contrato de mediación a ese respecto, desconociéndose por otra parte la relevancia de la misma, y la segunda porque la minoración del precio final en la cuantía de 836 euros, tampoco le hubiera podido ser repercutible, dado que el comprador ofreció la suma de 109. 105 euros, y aunque hubiera sido el precio fijado finalmente- folio 77 del procedimiento-, la vendedora hubiera cobrado igualmente la suma de 100.000 euros fijada en la estipulación segunda a).

Igualmente el hecho de que el contrato de agencia fuese firmado un día u otro, tampoco tiene consecuencia alguna, máxime cuando las alegaciones de la demandada a este respecto, no parece que deban tener favorable acogida, dado que existen dos contratos firmados, ambos asimismo por el vendedor a que se refiere el mensaje que aporta como doc. 1 de su contestación.



TERCERO .- La argumentación desestimatoria de la sentencia de instancia debe decaer, dado que la redacción de la cláusula octava, no limitaría las facultades de la otra parte de ejercer acción basada en los art.

1718 y 1726, entre otros, del C. Civil , y ello sin perjuicio de que el incumplimiento de su obligación conlleva la falta de cobro alguno.

La declaración de ausencia de abusividad en el párrafo segundo de la cláusula octava, no conlleva, pese a lo solicitado por el demandado ahora recurrido, la aplicación del párrafo primero, dado que el segundo se prevé para el caso, objeto de las presentes actuaciones en que la cancelación ha tenido lugar por causa de los mandantes.

Igualmente, procede señalar que tampoco resulta abusiva la determinación de la comisión del agente mediador, según el exceso del precio fijado a percibir por los propietarios, cuestión que como se ha reflejado en el fundamento segundo, ha sido resuelta por esta sección de Audiencia.

Dicha comisión se percibe con el perfeccionamiento del contrato, lo cual tiene lugar - art. 1450 C. Civil -, y en este sentido se ha declarado por la jurisprudencia reflejada, y así consta en el contrato, sin perjuicio de que las partes hubieran acordado efectuar la liquidación y consiguiente percibo, al momento de elevación a escritura pública, y por ello de acuerdo al precio final que constara en el mismo.

En consecuencia a lo anteriormente expresado, procede estimar el recurso, revocando la sentencia dictada y estimar la demanda inicialmente interpuesta.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C , al estimarse el recurso, no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C , al estimarse el recurso, procede hacer expresa condena en las costas causadas en de la instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bascuñán Fernández, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 5 de Orihuela de fecha 8 de septiembre de 2017 , debemos REVOCAR , sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

En su lugar se ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bascuñán Fernández, condenando a la parte demandada a abonar a los codemandados solidariamente la suma de 10.000 euros, intereses legales con aplicación del art. 576 LECivil , imponiendo a la parte demandada el abono de las costas causadas en la instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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