Sentencia CIVIL Nº 569/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2475/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010483
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010483
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2475/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1563/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: MACARENA BERNAL CARMONA
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Enrique y Ruth
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 569/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / San Sebastián, a doce de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 1563/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de
ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. apelante - demandado, representado por la procuradora Dª.
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por la letrada Dª MACARENA BERNAL
CARMONA, contra D. Luis Enrique y Ruth apelado - demandante, representado/a por la procurador D.
JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado D.ª JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de
enero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMOINTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Luis Enrique y Ruth frente a ABANCA Corporación Bancaria S.A.

2º . DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 15 de marzo de 2007 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario en declaración de no incorporación y/o nulidad de la condicion general de la contratación relativa a la fijación del limite minimo de interés variable ( cláusula suelo) con devolución de cantidades y demás efectos inherentes o, subsidiariamente,ejercitando la acción de reclamación de cantidad presentada por D. Luis Enrique y Dña. Ruth contra ABANCA CORPORACION BANCARIA SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declarase la no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en la cláusula financiera SEGUNDA BIS, Apartado 1 y Apartado 2 de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 15 de marzo de 2007; se condenase a la demandada a la eliminación de la precitada condición general; se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultado su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 15 de marzo de 2007; se condenase a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula; así como que se condenase a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.

Los demandantes suscribieron una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca el día 15 de marzo de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona D.Manuel Fernando Canovas Sanchez en cuya virtud adquirieron la finca sita en Hormilleja (La Rioja ) subrogándose en la posición del deudor MUGA GABE XXI SL en el prestamo hipotecario concedido inicialmente por CAIXA DE AHORROS DE GALICIA actualmente ABANCA.

El capital por el que se subrogaron fue de 117.774,75 euros a devolver en 292 meses .

La cláusula objeto de litigio es la SEGUNDA BIS que estableció un tipo de interés que en ningún caso podía ser inferior al 3%.

(2)En tiempo y legal forma ABANCA se allanó a la demanda sin imposicion de costas ' (....)a salvo la liquidación de cantidades realizada por ABANCA,sin que pueda tenerse en cuenta la cantida refleja en el SUPLICO de la demanda , cuyo origen y procedencia no consta debidamente acreditada '.

(3)Se ha dictado sentencia de fecha 11 de enero de 2018 por el por el Juzgado de Primera instancia numero 8 de Donostia-San Sebastián cuyo FALLO fue el siguiente : '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Luis Enrique y Ruth frente a ABANCA Corporación Bancaria S.A.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 15 de marzo de 2007 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza(-.)'.

(4)ABANCA realizó la consignación de la suma de 1.650,12 euros en concepto de principal y 437,62 euros en concepto de intereses legales manifestando la parte demandante mediante escrito de 22 de enero de 2018 su conformidad con la consignación realizada.

(5)ABANCA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO la revocación de la misma en cuanto al pronunciamiento de costas postulando la no imposicion de las mismas.

Se invocó la vulneracion del RDL 1/2007 de 20 de Enero , artículo 4.2 a) de 20 de Enero artículo 4.2 a) así como la Orden ECO/734/2004 de 11 de marzo y, finalmente, el artículo 395.1 de la LEC .

La representación procesal de D. Luis Enrique y Dña. Ruth se opuso en tiempo y legal forma al reurso interpuesto.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

La cuestión se circunscribe al pronunciamiento de costas el cual, solicita la Entidad financiera recurrente ABANCA, sea revocado en el sentido de no proceder imposición de costas en la instancia.

El Tribunal no coparte el posicionamiento de ABANCA en base a la argumentación que se expone a continuación : -El Bufete 'ARRIAGA ASOCIADOS 'presentó reclamación extrajudicial frente a ABANCA con fecha 7 de Abril de 2017 ( documento 7 de la demanda ).

-En el requerimiento extrajudicial se expresó en el último párrafo : ' (....) El cliente manifiesta expresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017 de 20 de Enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo(....)'.

Tal posición - la no sujeccion al procedimiento extrejudicial precitado-es conforme a las previsiones contenidas en el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Así, de manera taxativa, en el epígrafe III del citado Real Decreto-Ley previo al texto normativo se lee : '(....) El principio inspirador del mecanismo que se pone en marcha es la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito. Dicha voluntariedad consigue evitar un posible conflicto con una interpretación exigente del derecho de acceso a la jurisdicción del artículo 24 de la Constitución Española .

(....)'.

Y el artículo 3.1 , en consonancia , dispone : '1. Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley.

(....)'.

-Es irrelevante a los presentes efectos la invocacion del artículo 35.1 de la Orden ECO /19734/2004, de 11 de marzo sobre los Departamentos y Servicios de atencion al cliente y el Defensor del Cliente de las entidades financieras conforme el actual el expediente debe de estar finalizado en el plazo máximo de dos meses a partir de la queja o reclamación extrajudicial. Lo cierto la demanda se ha interpuesto en Noviembre de 2017,esto es, transcurridos unos siete meses desde la fecha del requerimiento extrajudicial , por lo que en cualquier caso, ha transcurrido con creces el plazo de dos meses previsto en el artículo precitado.

-El denominado por la Entidad 'irrisorio plazo de diez días' contenido en el requerimiento extrajudicial ( documento numero 10) para resolver la reclamación. y que es utilizado por la Entidad como uno de los argumentos de su recurso (página 4 vto) se tradujo en realidad en un lapso de prácticamente de seis meses ( requerimiento de 10 de abril de 2017 y presentacion de la demanda el 9 de octubre de 2017 )por lo que el argumento de la cortedad del plazo para resolver la reclamación por la Entidad no puede ser acogico.

-Por lo que existiendo un requerimiento extrajudicial practicado en forma en el que se requería a la Entidad la eliminación de la ' cláusula suelo' restituyendo a la parte demandante las cantidades abonadas de más por su aplicación , siendo tales pedimentos coincidentes con los contenidos en el SUPLICO y únicamente respondiendo la Entidad bancaria a trávés del escrito de contestacion a la demanda allanándose se está en el contexto de aplicacion del artículo 395.1 de la LEC .

En consecuencia procede avalar el pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte apelante de las costas generads en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastián y,en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas generads en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2475-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.