Sentencia CIVIL Nº 569/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1937/2016 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0213753
Recurso de Apelación 1937/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 534/2011
Apelante/Demandante/Demandado: DON Jose Manuel
Procurador: Don Samuel Hernández Villamon
Apelada/Demandada/Demandante: DOÑA Juana
Procuradora: Doña Gracia Esteban Guadalix
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 569/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
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En Madrid, a 26 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 534/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Jose Manuel , representado por el Procurador Dº. Samuel Hernández
Villamón.
De otra como apelada, Dª. Juana , representada por la Procuradora Dª. Gracia Esteban Guadalix.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Samuel Villamón Hernández, en nombre y representación de D. Jose Manuel , contra Dña. Juana , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Cesa definitivamente la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados todos los poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro.

3.- Cesa la posibilidad de vincular, en adelante, los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- Queda disuelto el régimen económico-matrimonial.

5.- Ambos progenitores ostentan la patria potestad de su hija menor de edad, Rosalia . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a la misma adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hija tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el acto de que se trate. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afectan a su hija, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la menor podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de' las menores puedan producirse.

6.- La guarda y custodia de la hija común será compartida por ambos progenitores, en los términos que ambos acuerden. En defecto de acuerdo, los términos serán los siguientes: - El reparto del tiempo de custodia será semanal. El día de intercambio será el lunes, en que el progenitor que ostente la custodia dejará a la menor en el instituto, o centro donde curse sus estudios, a la hora de inicio de las clases, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor. Así sucesivamente, de forma alterna. Si el lunes fuera festivo, se considerará como domingo, y se hará el intercambio el martes. En los períodos no lectivos, el progenitor que tenga la custodia dejará a la menor el lunes a las 09:00 horas en el domicilio del otro progenitor.

- El progenitor que no ostente la custodia, podrá tener consigo a la menor una tarde entre semana, desde la hora de salida del centro escolar hasta las 21:00 horas, debiendo comunicar al otro con al menos una semana de antelación, qué día se va a desarrollar la visita.

- Las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y verano se dividirán por mitad entre los progenitores. Durante los períodos vacacionales, se suspenden las visitas entre semana. A falta de acuerdo, elegirá período la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicar al otro el período elegido con al menos un mes de antelación.

7.- No se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo cada uno de ellos satisfacer los que se devenguen en los períodos en que tenga consigo a la menor.

8.- En relación con los gastos extraordinarios de la menor, se satisfarán de la forma siguiente: Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

9.- Se atribuye a Dña. Juana el uso de la vivienda familiar, situada en C/ DIRECCION001 n° NUM000 , NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), hasta que su hija Rosalia viva de forma independiente.

10.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de D. Jose Manuel .

No obstante lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo y en beneficio de la menor, modificar cuantas medidas tengan por conveniente.

No se hace pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes, a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito que deberán presentarse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15' de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Queda incorporado a las actuaciones testimonio de esta sentencia, incorporándose el original al legajo correspondiente.

Así lo acuerdo, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Jose Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Juana escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de junio de los corrientes

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jose Manuel , demandante a su vez demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 1 de abril de 2.016, interesando de la Sala se distribuya la contribución de cada progenitor a los alimentos de la común descendiente Rosalia , menor de edad, cuya custodia se ostenta compartida, en proporciones de un 35 % el padre y el restante 65 % la madre, con atribución del uso del domicilio familiar a Dº. Jose Manuel , o, subsidiariamente, se establezca por años alternos, comenzando por el ex marido; y, finalmente, se reconozca en su favor pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil .



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a los alimentos, al considerarse modulada la decisión de la Juez de primer grado, habida cuenta la igualitaria distribución del tiempo disponible de la menor entre ambos padres, así como los recursos, ingresos, caudal y medios de cada uno de ellos, por más que sea superior el salario de la madre, cuando la niña acude a centro de enseñanza público, de donde sus gastos son moderados, pues el más elevado en que se suele incurrir para los hijos es el coste educativo, por lo cual es perfectamente asumible para Dº. Jose Manuel contribuir por mitad.

En consecuencia, no se advierte razón alguna para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora por el subjetivo e interesado de la parte. De hecho, adviértase que el padre inicialmente en el escrito generador del proceso, al solicitar la custodia en exclusiva, postulaba se fijara a cargo de la madre pensión de alimentos en importe de 200 € mensuales, sufragándose por mitad los extraordinarios, en un momento en el que ya aducía diferencias salariales, de donde no se advierte razón alguna para que ahora se haya de variar el porcentaje de la respectiva aportación.



TERCERO.- En lo que respecta al uso del domicilio familiar, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El domicilio familiar, aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, se atribuye en sede judicial siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero alojamiento tras la ruptura, siempre con carácter temporal, y sin conferir al beneficiario superiores derechos de los que deriven del título de ocupación.

Como quiera que la custodia se ejerce compartida, en distribución igualitaria del tiempo, y permaneciendo la menor en el inmueble en todo momento, salvo acuerdo en contrario, es lo procedente, al no acreditarse el interés de uno u otro ex consorte el precisado de mayor protección, sino que en ambos se advierten semejantes condiciones para dar cobertura a la básica necesidad de vivienda que presenten, con sus respectivos recursos, sin que conste haya de hacerlo ni Dº. Jose Manuel ni Dª. Juana precisa y perentoriamente en la familiar por sus características, como pudiera ser adaptación o supresión de concretas barreras arquitectónicas para su más cómodo uso para cualquiera de los dos, es lo procedente atribuirla a uno y otro sucesivamente por años alternos, comenzando por la ex mujer que la viene utilizando, haciendo referencia a lo razonado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.018, recurso de casación número 3232/2.017 , acogiendo parcialmente la subsidiaria pretensión del apelante, debiendo el que la ocupe en cada momento atender los gastos corrientes de mantenimiento, suministros, consumos, tasa de basuras o de recogida de residuos urbanos, cuotas mensuales de comunidad de propietarios y demás propios del uso, siendo al 50 % o por mitad los inherentes a la propiedad, como cuotas de amortización de hipoteca con la que viene gravado el inmueble, IBI, derramas de comunidad...etc., todo ello hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o al de la venta, o al de la división de cosa común, según el caso.

Dº. Jose Manuel puede dar cobertura a la necesidad de vivienda en su entorno cuando no le corresponda la alternancia, como hasta ahora ha venido haciendo, por lo cual su interés no el precisado de mayor protección, pero tampoco esta circunstancia permite considerar que lo sea el de Dª. Juana , cuando esta dispone de ingresos suficientes para alojarse en otra igualmente digna, incluso en régimen de alquiler, pues no es preceptivo hacerlo en el de propiedad, de donde la problemática relativa al uso de la vivienda familiar, no pasa de ser mera cuestión económica.

Procede por lo expuesto la parcial estimación del motivo subsidiario del recurso en los términos antedichos, con lógica revocación también en parte de la disentida.



CUARTO.- La pretensión referida a pensión compensatoria no puede correr igual suerte que la anterior, viniendo abocada al fracaso, habida cuenta que el efectivo desequilibrio ha de valorarse al momento de la quiebra o ruptura, principios de 2.011, momento en el cual las diferencias salariales, en que se basa la solicitud, a la vista de la documentación obrante en autos, recabada por cierto por el órgano judicial, folios 176 a 195 y 232 a 241, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos, no superaban los 7.050 € anuales brutos, que no netos, lo que equivale a unos aproximados 587 € brutos al mes incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de donde no se puede calificar aquella considerable en el supuesto sometido a nuestra consideración.

No acredita Dº. Jose Manuel por medio alguno de los conocidos en derecho, cuando tan solo a él incumbe la carga de la prueba u onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que ni su matrimonio ni la ruptura, le hayan generado desequilibrio en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, entendido como empeoramiento en su posición económica anterior en el matrimonio respecto de la de Dª. Juana , como tampoco que repetido matrimonio y dedicación al mismo por parte del ex consorte, haya interferido en su trayectoria profesional.

Dº. Jose Manuel se ha encontrado en todo momento en las mismas condiciones laborales y de ingresos, tanto antes de contraer matrimonio, como constante la convivencia pacífica, o a la ruptura y también en el presente, en función de su propia preparación, capacidad y cualificación, sin que sea dable ni legitimo se le haga participe en la de la ex esposa, cuya situación económica ha mejorado tras la ruptura por causas completamente ajenas al ex consorte, que en absoluto ha colaborado en ese incremento retributivo.

A mayor abundamiento, Dª. Jose Manuel convive con tercera persona lo que ya de por si es causa de supresión del beneficio e impide en el presente su reconocimiento.

En otro orden de consideraciones, el beneficio compensatorio no se concibe como un mecanismo igualatorio de economías dispares, y no es otra cosa lo que pretende Dº. Jose Manuel , cuya inferioridad de ingresos es ajena desde luego a los factores apuntados, por lo que no puede dar lugar al reconocimiento de desequilibrio, y por ende a pensión compensatoria, de conformidad con las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto su destino o finalidad, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria tampoco es un derecho ilimitado, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todas las razones expuestas, ha de confirmarse la sentencia apelada en lo que afecta a la pensión compensatoria, como correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y criterio reiterado seguido por esta Sala en la materia.



QUINTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .



SEXTO.- Deberá hacerse devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jose Manuel frente a la sentencia de fecha 1 de abril de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos entre aquel y Dª. Juana bajo el número 534/2.011, ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se atribuye el uso del domicilio familiar a uno y otro litigante sucesivamente por años alternos a computar desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la ex mujer, debiendo el que la ocupe en cada momento atender los gastos corrientes de mantenimiento, suministros, consumos, tasa de basuras o de recogida de residuos urbanos, cuotas mensuales de comunidad de propietarios y demás propios del uso, siendo al 50 % o por mitad los inherentes a la propiedad, como cuotas de amortización de hipoteca con la que viene gravado el inmueble, IBI, derramas de comunidad...etc., todo ello hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron, o al de la venta, o al de la división de cosa común, según el caso.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por el apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1937-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe