Sentencia CIVIL Nº 569/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 885/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 552/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 885/2017.
SENTENCIA Nº 569/2018
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Magistrados:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 552/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Serafin , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Cecilia Molina Pérez y asistido por la Letrada Doña Aurora Morazo Gómez, frente
a Doña Gabriela , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel
Cobos Berenguer y defendida por la Letrada Doña Josefa Gómez Delgado; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 552/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Serafin frente a doña Gabriela se acuerda modificar las medidas contenidas en Sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento de medidas respecto de hijo menor de edad en su día seguido en este mismo Juzgado con el número 1198/12 que aprueba convenio regulador en su día firmado entre las partes, por un régimen de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores que se implantará progresivamente para que empiece a funcionar como régimen ordinario después de las vacaciones de verano del año en curso. Así: En este momento, se acuerda mantener la guarda y custodia para la madre y como régimen de visitas a favor del padre los fines de semana alternos incluyendo la pernocta del domingo al lunes momento en el que el padre llevará al menor al colegio. Además, durante los meses de marzo y abril el menor pernoctará con su padre una noche entre semana. El padre lo recogerá a la salida del colegio y lo llevará a la mañana siguiente al colegio. En defecto de acuerdo se fija los miércoles.

Los meses de mayo y junio se acuerda mantener el régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que el padre lo llevará al colegio. Y, una tarde entre semana incluyendo pernocta para las semanas en las que el padre esté con el menor el fin de semana que en caso de desacuerdo será los miércoles, y, dos tardes entre semana incluyendo pernoctas para aquéllas en las que el padre no esté con el menor el fin de semana que en defecto de acuerdo se fija los martes y jueves.

Una vez que el menor empiece el periodo de vacaciones, los tiempos de estancia con el menor se repartirán por mitad entre los progenitores. Salvo acuerdo en contra, por semanas.

Una vez que empiece el próximo curso escolar, se acuerda un régimen de guarda y custodia compartido entre los progenitores por semanas con cambio de progenitor los lunes a la salida del colegio.

En el momento que comience el periodo de vacaciones, el siguientecurso escolar y el régimen de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores, cada progenitor asumirá los gastos que genere el menor mientras lo tenga en su compañía y los comunes por mitad. Así mismo, los gastos extraordinarios se asumirán por mitad entre las partes en la forma acordada.

No procede imponer costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiendo sido propuesta prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 21 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, por la que se acuerda la modificación de medidas acordada en anterior sentencia de 30 de octubre de 2012 , en Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos, discrepando del régimen de custodia compartida sobre el hijo menor acordada en la instancia, alegando que la sentencia apelada se olvida del principio favor filii, implantando un régimen de custodia compartida progresivo para que empiece a funcionar después de las vacaciones de verano de 2017, por semanas alternos, con cambio de progenitor los lunes a la salida del colegio y supresión de la pensión alimenticia a cargo del demandante, sin que fuera solicitada en la demanda la implantación de un régimen de guarda y custodia compartida de forma progresiva, sino que fue en el acto de la celebración de la vista, a la que no compareció el Ministerio Fiscal, cuando el actor modificó su petición inicial, con el fin de facilitar su implantación 'de manera que no sea tan gravosa para el menor' según manifestó literalmente, prueba evidente de que es hasta el demandante es consciente de que la medida solicitado son sólo no es la más beneficiosa sino que además, genera perjuicios al menor, debiendo valorarse en el presente procedimiento, no la procedencia de un régimen de custodia compartida, sino la procedencia de modificar la medida adoptada en sentencia firme dictada el 30 de octubre 2012 en la que se aprobaron las medidas acordadas por los progenitores, entre otras, al establecimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas progresivo a medida cuando el hijo cumpliera años, habiendo quedado acreditado en el procedimiento que las circunstancias personales, familiares, económicas y laborales de ambos progenitores son las mismas, basándose la sentencia apelada en que el menor contaba la edad de cuatro meses cuando se dictó la sentencia anterior y tiene ahora la edad de cinco años, sin que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias desde el que se dictó la sentencia estableciendo la custodia exclusiva de la madre. Se invoca por la apelante la infracción del artículo 92.8 CC , al no haber sido sometida la medida al Ministerio Fiscal ni haberse tenido en cuenta el interés del menor, quien desde su nacimiento se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre, quien no ha convivido nunca con ambos progenitores a la vez, porque la ruptura de la pareja se produjo antes de su nacimiento, sin que existiera guarda y custodia compartida de hecho, habiendo quedado igualmente acreditado que el menor mantiene relación con su padre mediante el sistema de visitas establecido por los progenitores de mutuo acuerdo, sin que se haya evidenciado que desde que se atribuyera la custodia a la madre haya sufrido perjuicio alguno el menor, sino más bien todo lo contrario, a tenor de lo expuesto por el psicólogo en el informe pericial tras su designación judicial, el que realizó la valoración de la observación directa del menor y que, explicó en el acto del juicio, el significado del dibujo que el niño hizo de la familia, que evidencia que tiene claro cuál es su familia, dónde vive, su entorno y que su padre no cabe en esa familia, concluyendo que es difícil la custodia compartida y que el hijo tiene totalmente asumirá la situación actual y que lo más adecuado es que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, habiéndose pronunciado en el mismo sentido la psicóloga clínica en el informe aportado por la apelante con la contestación a la demanda, tras la exploración del menor, en el que concluye que el menor tiene clara la separación parental, siendo la conclusión de los dos informes periciales sicológicos la misma, que el interés del menor aconseje al mantenimiento del sistema de guarda y custodia a favor de la madre. Considera la recurrente que la juzgadora de instancia valora erróneamente los informes periciales psicológicos, entendiendo que la pericial judicial desaconseja la guarda y custodia compartida únicamente con base en las malas relaciones entre los progenitores y, si bien es cierto que el perito judicial considera inviable la custodia compartida en las actuales circunstancias dado que las relaciones entre los progenitores y sus familias anejas se han ido deteriorando hasta ser inexistentes, sin poder alcanzar acuerdos con ayuda profesional de la mediación, no es esa la razón que le lleva a aconsejar el mantenimiento de la custodia a favor de la madre, sino que se fundamenta en las razones que recoge la conclusión sexta, por considerarlo lo más adecuado en interés del menor desde el punto de vista del análisis psicológico que ha efectuado a los progenitores y al hijo, así como las circunstancias que lo rodean, análisis detallado a lo largo de su informe, concluyendo que un cambio de custodia supondrá causar perjuicios al menor y, a pesar de ello, la juzgadora de instancia hace caso omiso a las recomendaciones de los psicólogos y con ausencia total de motivación ha estimado más beneficioso ampliar el régimen de visitas establecido a favor del padre, circunstancia que permitiría establecer un sistema de custodia compartida entre ambos progenitores, pronunciamiento que supone una clara oposición e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 y concordantes del Código Civil , siendo su análisis contrario a la realidad objetiva, fundando su fallo en la STS de 27 de junio de 2016 , sin que exista identidad de los supuestos enjuiciados, ya que en el caso resuelto en dicha Sentencia se parte de que el menor había manifestado su deseo de que sus padres continuaran viviendo juntos. Se añade en el recurso que en el presente caso ha quedado acreditado que la convivencia entre los progenitores cesó antes del nacimiento del menor, que no ha convivido nunca con ambos a la vez, el deterioro de la relación después de dicho cese, como hace constar el perito judicial, con el enfrentamiento entre ambos progenitores, habiéndose alterado el bienestar de ambos y de sus familiares directos, habiéndose deteriorado progresivamente las relaciones entre los mismos y sus familias anejas hasta ser prácticamente inexistentes en la actualidad, sin poder alcanzar acuerdos en cuestiones básicas con ayuda profesional de la mediación, incurriendo la juzgadora de instancia en error en la apreciación valoración de las pruebas, ya que se limita a considerar únicamente probado cierto nivel de tensión en dichas relaciones, cuando los partes no han sido capaces de acercar sus posturas y dialogar con ayuda de mediadores, por ello no es admisible que se entienda que sólo existe cierto nivel de tensión, habiendo ratificado el perito judicial en el acto del juicio que el nivel de desacuerdo existente entre los progenitores permite inferir que la custodia compartida no sería una solución para el bienestar del menor, ya que las relaciones entre ambos son de alta conflictividad y, en el mejor de los casos, la comunicación se limita a preguntar cómo ha pasado el menor el día y a obtener una escueta respuesta, siendo muy escasa y distante en el tiempo, como acredita la prueba aportada, estimando más adecuada aplicación al caso de las SSTS de 21 de septiembre de 2016 y 9 de marzo de 2016 , impidiendo la tensión entre los progenitores que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concluyendo que el análisis y valoración conjunta de la prueba permiten concluir: (i) que fueron los propios progenitores quienes de mutuo acuerdo acordaron la guarda y custodia exclusiva de la madre; (ii) que no se trata de establecer ex novo una medida de custodia del hijo menor sino modificar el régimen acordado con anterioridad; (iii) que el demandante solicita el cambio partiendo de la mera suposición de que sería beneficioso para el menor y más adecuado para su buen desarrollo; (iv) que el sistema de guarda y custodia materna establecida en la sentencia de 30 de octubre de 2012 no ha producido disfunciones; (v) que no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias desde la sentencia donde se fija el régimen de guarda y custodia materna pues ello no lo constituye el mero transcurso del tiempo; (vi) que se ha infringido la doctrina legal y jurisprudencial al establecer la guarda y custodia compartida sin haber recabado el informe del Ministerio Fiscal y sin tener en cuenta el interés del menor (vii) que la relación entre los progenitores es de gran enfrentamiento que imposibilita mantener el diálogo; (viii) que teniendo en cuenta los dos informes periciales no procede introducir cambios en el sistema de custodia del hijo (ix) que la juzgadora de instancia, desoyendo las recomendaciones de los peritos e infringiendo la doctrina legal, ha estimado la pretensión del demandante argumentando erróneamente que no se ha practicado prueba tendiente a acreditar la existencia de perjuicio para el menor ante las malas relaciones entre los progenitores, a pesar de haberse informado por parte de los peritos que no sería la solución idónea para el bienestar del menor.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' Y el art. 91 CC , redactado igualmente por redactado por Ley 30/1981, 7 julio, relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que resulta de aplicación al caso preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- La recurrente alega error en la apreciación de la prueba y de la carga de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO.- La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC , que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, como ha declarado esta Sala y ha confirmado la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y atendiendo al superior interés de los menores.



QUINTO.- Se impugna por la madre el pronunciamiento que acuerda un sistema de guardia y custodia compartida, por semanas alternas, que fue interesado por el padre mediante demanda de modificación de medidas, pretendiendo en su lugar la apelante que se mantenga el sistema de custodia exclusiva de la madre.

Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. En este sentido, establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

Como declara la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.



SEXTO.- La sentencia apelada parte de la siguiente declaración de hechos probados: ' 1. Interrogatorio de la demandada: Doña Gabriela .

La demanda manifiesta que su hijo cumple 5 años en junio.

Que entre ellos no hay comunicación. Que ella nunca se ha negado a que su hijo esté con su padre.

Que lo único que pedía era comunicación entre ambos.

Que hablan por wasap.

Que no quiere que se amplíe el régimen de visitas porque no hay comunicación entre ellos.

Que su hijo va a una actividad extraescolar los lunes y los miércoles. Que sí hablaron de apuntar a su hijo a deporte. Que cuando lo apuntó no le dijo nada al padre porque ya lo habían hablado. Que el coste es 18 euros al mes. No anual.

Que ella trabaja de lunes a sábados con turnos alternos. Que ella cuenta con la ayuda de sus padres.

Que no se opone a que el padre recoja a su hijo del colegio. Que no se lo ha pedido. Que ella no permite que los familiares de él acudan al colegio porque no hay comunicación entre ambos.

Que sí le ha cambiado al padre su régimen de visitas cuando se lo ha pedido.

Que este verano han repartido el periodo en semanas. Que el año pasado el periodo de verano de 2015 fue progresivo.

Que quiere pensar que el niño cuando está con su padre está bien. Que su hijo no le habla de él.

2. Interrogatorio del demandado Serafin El demandado explica que su situación personal, laboral y económica es la misma. Que no ha sufrido ningún cambio importante. Que si se le concede la guarda y custodia compartida podría ajustar su horario laboral a las necesidades de su hijo, y además, contaría ayuda de familiares. Que él prefiere estar con su hijo la semana que su madre trabaja por la tarde. Que cree que es lo mejor para él.

Que ha abonado los gastos extraordinarios que le han reclamado.

Que no se opone a la ayuda materna con su hijo.

Que los cambios del régimen de visitas no son difíciles.

Que el todos los días le pregunta por Higinio . Que no le informan cuando va al pediatra. Que le gustaría acompañar a su hijo.

Que propuso asistir a mediación que finalizó porque Gabriela perdió la confianza con las mediadores.

3. Pericial Judicial de D. Inocencio , Psicólogo Col. nº NUM000 , que ratifica su informe, en el que concluye que 'se estima inviable la custodia compartida en las actuales circunstancias ya que las relaciones entre los progenitores y sus familias ajenas se han ido deteriorando hasta ser inexistentes en la actualidad, sin poder alcanzar acuerdos en cuestiones básicas con la ayuda de profesionales de la mediación por lo que implementar grandes cambios en la rutina diaria del menor sin una base sólida de comunicación entre las partes, desestabilizaría al menor en los ámbitos donde se encuentra actualmente bien adaptado'. Por este motivo, el perito aconseja 'que se mantenga la actual custodia a favor de la Sra. Gabriela con un régimen de visitas para el Sr. Serafin '. Así mismo, en su informe el perito judicial hace constar que 'no se ha detectado en ninguno de los progenitores indicadores de psicopatología grave que los incapaciten para el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y de la Guarda y custodia del hijo común' El perito judicial explica al hilo de su declaración que si bien en principio ambos progenitores en condición de igualdad ostentan cualidades suficientes para atender a las necesidades de la menor, sin embargo entre ellos existe un nivel de desacuerdo que permite inferir que la custodia compartida no sería una solución para el bienestar de la menor.

El Sr. Inocencio explica que los dos progenitores cuentan con aptitudes y capacidad para guarda , custodia y patria potestad respecto el hijo menor de edad. Que el niño está adoptado a los dos núcleos familiares. Que el niño tiene vínculos fuertes con el padre. Que no existe ningún tipo de problema.

Que no ve compatible la guarda y custodia compartida por la mala relación entre los progenitores. Que cada parte tendría que poner mucho para mejorar la comunicación. La comunicación que hay es mínima.

Que no ha leído sus wasap. Que ambos padres le han dicho que el niño se sorprende cuando los padres hablen entre si.

4. Declaración testifical de doña Macarena , madre de la demandada y abuela del menor.

La Sra. Macarena explica que convive con su hija. Que su nieto esta estable y muy feliz. Que cuando se va con su padre piensa que está bien pero cuando vuelve viene agresivo. Que no obedece, no se quiere bañar y hasta les pega. Que esto pasa siempre.

5. Declaración testifical de doña Natividad , hermana de la demandada que explica que no sabe como es la relación del niño con su padre. Cuando el niño vuelve de estar con él , está muy nervioso.' La valoración de la prueba que el juzgador de instancia realiza partiendo de los anteriores hechos probados es la siguiente: ' Esta Juzgadora considera del todo aplicable al caso de autos la citada STS del 27 de junio de 2016 , motivo por el cual, procede estimar la demanda presentada en la forma que se concreta en el Fallo de la presente resolución por entender que es la situación que mas beneficia al menor, en base a las siguientes consideraciones: 1. Se considera que sí existe un cambio sustancial en las circunstancias que sirvieron de base para adoptar las medidas cuya modificación solicita el actor pues cuando se dicta la Sentencia de fecha de fecha 30 de octubre de 2012 el menor contaba con la edad de cuatro meses, y en la actualidad, cuenta casi con la edad de cinco años teniendo cada vez mayor autonomía y capacidad para relacionarse con ambos progenitores.

2. Se considera probado cierto nivel de tensión en las relaciones que existen entre las partes, y ello, pese a que de las conversaciones mantenidas entre ambas por mensaje de teléfono durante los años 2015 y 2016 que han sido aportadas por la Letrada de la parte actora, no se desprenda un elevado nivel de tensión y sin que pueda obviarse que durante las vacaciones de verano del año 2016 los progenitores han distribuido el tiempo de estancia del menor por semanas sin que se haya acreditado situación perjudicial para el menor.

3. Al mismo tiempo, resulta probado que ambos progenitores cuentan con aptitudes para poder desarrollar la patria potestad, guarda y custodia respecto su hijo menor de edad. El perito judicial no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida. El único motivo por el cual el perito judicial desaconseja la guarda y custodia compartida son las malas relaciones entre los progenitores. En el acto del Juicio no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar cuales son los perjuicios reales para el menor de establecerse un régimen de guarda y custodia compartida cuando todo parece apuntar a que el menor se encuentra al margen de los conflictos que existen entre los padres.

Tal y como señala la citada Sentencia dictada por el TS 'Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio' 4. Esta Juzgadora considera que en el caso de autos no habría ningún problema, e incluso sería beneficioso para el menor, ampliar el régimen de visitas establecido a favor del padre, circunstancia que permitiría establecer un sistema de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores. Es decir, se considera beneficioso para el menor introducir alguna pernocta más con su padre considerando que la conflictividad que existe entre las partes no está supeditada al régimen de guarda y custodia que se adopte.

5. Por lo expuesto, en base a la doctrina jurisprudencial expuesta y teniendo en cuenta el interés del menor de edad y que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la existencia de perjuicio real y concreto para el menor ante las malas relaciones de los padres, sin que pueda obviarse la escasa distancia que existe entre los domicilios de los progenitores y el colegio, y teniendo en cuenta que ambos progenitores trabajan por turnos, es por lo que procede acordar un régimen de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores.

Para corroborar que la presente resolución toma como base el interés supremo del menor, considerando razonada la petición realizada por la Letrada de la parte demandada, se acuerda que dicho régimen de guarda y custodia compartida se haga efectivo de forma progresiva para que empiece a funcionar como régimen ordinario después de las vacaciones de verano. Este tiempo se aconseja sea también aprovechado por los progenitores para flexibilizar su relación, para el caso que lo consideren oportuno.' En el presente caso, las partes de mutuo acuerdo entendieron que el sistema más beneficioso para el hijo era la atribución de la custodia a la madre. La modificación de la custodia exclusiva por la madre se justifica, según la argumentación de la sentencia recurrida anteriormente expuesta, por estimar acreditado el cambio de circunstancias, cual es que han pasado los años y, el hijo, que tenía tan sólo cuatro meses en el momento de la anterior sentencia, esta próximo a los cinco años en el momento de la sentencia apelada, así como, por considerar que no se ha acreditado que se ocasionaría con dicho sistema algún perjuicio al menor, no considerando las recomendaciones de los peritos, por cuanto estima que las relaciones entre los progenitores son tensas pero ello no debe llevar a desestimar por dicho motivo el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en la más reciente jurisprudencia se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida, pero debiendo primar el interés del menor. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016 , en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).' Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero , se argumenta: ' Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

Y más recientemente en la STS de 21 de septiembre de 2016 se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (EDL 1889/1) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744 ), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.' Ahora bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente en supuestos como el presente en el que ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por la atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores, como acontece en este caso, en el que además la atribución de la custodia a la madre fue libremente aceptada por el hoy apelante que firmó el convenio regulador. En supuestos de modificación de medidas, en los que el actor pretende que se pase de custodia exclusiva a custodia compartida conforme argumenta nuestro Alto Tribunal (STS de 24 de mayo de 2016 ), sigue siendo necesario acreditar los requisitos que para la modificación de medidas exige el at. 775 LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, además de valorarse y primar el interés del menor, habiendo declarado en dicha Sentencia que no es posible modificar la medida cuando no se acredita un cambio de circunstancias significativo.

En el presente caso, aplicando la referida doctrina al caso de autos, procede resolver en los mismos términos que la citada STS 21 de septiembre de 2016 , en la que se declara que entre los progenitores 'no existe un mínimo de capacidad de diálogo'. Frente a la que se sostiene en la instancia, que se argumenta que no se ha acreditado que con el sistema de custodia compartida se ocasione un perjuicio al menor, esta Sala considera por el contrario, que de la prueba pericial practicada se desprende que el sistema de custodia compartida no es viable ni protege el interés del menor, que ha de prevalecer.

Esta Sala asume las consideraciones y conclusiones del informe del perito judicial, que fue ratificado en el acto de la vista, corroborado por el informe del perito de parte, sin que quede desvirtuado por el resto de pruebas practicadas, cuyo resultado se recoge en la instancia y hemos reproducido en esta alzada, sin que compartamos la apreciación de la prueba que se realiza por la juzgadora a quo. En cuanto a la valoración probatoria pericial, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

Hemos de tener en cuenta que por ambos peritos no se recomienda el sistema de custodia compartida por considerar que no es el más beneficioso para el menor. Así, en el informe del perito judicial (al folio 124 y siguientes), se recoge en las conclusiones 6 y 7: '6. En cuanto a la idoneidad de la guarda y custodia compartida, lo más adecuado, primando siempre el interés del menor, desde el punto de vista del análisis psicológico efectuado por las personas y circunstancias del caso que nos ocupa, es que se mantenga la guarda y custodia a favor de la Sra. Gabriela , con un régimen de visitas para el Sr. Serafin .

7. Se estima inviable la custodia compartida en las actuales circunstancias ya que las relaciones entre los progenitores y sus familias anejas se han ido deteriorando hasta ser prácticamente inexistentes la actualidad, sin poder alcanzar acuerdos en cuestiones básicas con la ayuda de profesionales de la mediación, por lo que implementar grandes cambios en la rutina diaria del menor sin una base sólida de comunicación entre las partes, desestabilizaría al menor en los ámbitos donde se encuentra actualmente bien adaptado.' Estimamos que no se ha producido una alteración de las circunstancias que justifique que el interés del menor se vea mejor salvaguardado con un sistema de guarda y custodia compartida, sin que estimemos que se salvaguarde de forma mejor modificando el sistema de guardia y custodia exclusiva de la madre, que fue acordado por ambas partes de mutuo acuerdo en el momento de la ruptura, a lo que se une, la grave situación conflictual de ambos progenitores que desaconseja dicho régimen de acuerdo con la doctrina jurisprudencial más reciente de nuestro Alto Tribunal. Por ello, estimamos que no procede modificar la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2012 , debiendo por tanto, ser desestimada la demanda de modificación de medidas interesada por la representación procesal de Don Serafin , con estimación del recurso. No obstante, dada la edad del menor, se acuerda mantener el régimen más amplio de visitas y estancias acordado en la instancia como forma progresiva para alcanzar un sistema de custodia compartida, por lo que sólo se revoca de la sentencia apelada el pronunciamiento que acuerda que una vez empiece el próximo curso escolar se establezca un régimen de guarda y custodia compartido, manteniéndose el cambio en el régimen de visitas y estancia del padre con el menor. Se mantiene igualmente el pronunciamiento de instancia que acuerda no imponer las costas de la primera instancia, dadas las dudas fácticas y jurídicas que el caso suscita.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Gabriela , frente a la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 552/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar la desestimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Serafin frente a Doña Gabriela , acordando que no procede modificación alguna en relación con el régimen de guarda y custodia del hijo menor acordado en la sentencia de 30 de octubre de 2012 , si bien, se acuerda, en interés del menor, mantener el régimen de visitas más amplio establecido en la sentencia apelada como fase previa al establecimiento del régimen de custodia compartida, que es el único pronunciamiento que se deja sin efecto, debiendo regir en lo sucesivo dicho régimen de visitas y estancias del hijo con el progenitor no custodio, que sustituye al acordado en la sentencia de 30 de octubre de 2012 , confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.