Sentencia CIVIL Nº 569/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 489/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo nº 000489/2018
SENTENCIA N.º 569
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000881/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 4 DE GANDIA, entre partes; de una, como demandado-apelante CAIXABANK SA representada por la
procuradora Dª ELENA MEDINA CUADROS y dirigida por el letrado D. LUIS FERRER VICENT, y, de otra,
como demandante-apelado Dª Eva representada por la Procuradora Dª CLARA GONZALEZ RODRIGUEZ
y dirigida por el letrado D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, con fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. CLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en la representación de Dña. Eva , contra la mercantil CAIXABANK personada a través de la procuradora Dña. ELENA MEDINA CAUDROS, debo condenar y CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad reclamada de 32.162'50 euros, con el correspondiente interés legal del dinero desde el momento en el que se realizaron los respectivos pagos o ingresos de las cantidades que integran aquélla.

Las costas procesales causadas a la actora se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diez de diciembre de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Caixabanik S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, al considerar que no se ajusta a derecho por las razones que expone, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que desestime la demanda o, subsidiariamente, se limite la condena al pago de los intereses desde la fecha del requerimiento extrajudicial, 29 junio 2017.

Los antecedentes procesales que se consignan al efecto de delimitar el ámbito del recurso son los siguientes: a) la demandante, Dª. Eva , reclama el importe 32.162,50 € más intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta y la dirige contra la demandada, Caixabank, a la que considera obligada a la devolución de los anticipos del precio de compraventa de una vivienda sobre plano a construir por la promotora Xixau i Moixu S.L.; expone que el contrato de compraventa se formaliza el 13 junio 2007 y su objeto es la vivienda tipo C, planta tercera, escalera sexta, plazas de garaje número NUM000 y NUM001 y trasteros número NUM001 y NUM002 , cuyo precio era de 168.000 € más Iva, y en cuanto a la forma de pago se hizo efectivo el importe de 6.000 €, IVA incluido, que fuer entregado mediante cheque a la firma de la reserva, 3.000 € se entregaron mediante ingreso en efectivo en cuenta al firmar el contrato de compra-venta el 13 junio 2007 y 22.236 € a razón de 24 mensualidades de 926,50 € que se hicieron efectivos desde el 11 julio 2007 al 11 julio 2009, ascendiendo los pagos a cuenta del precio de la vivienda a 32.162,50 €; que la promotora fue declarada en concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 y por auto del 7 septiembre 2012 se aprueba el plan de liquidación, por lo que la promoción no se concluyó, estando su crédito incluido en el concurso, suplica se dicte sentencia que condene a la demandada al pago de 32.162,50 €; b) La demandada, Caixabank, no contestó a la demanda en plazo , teniéndola por personada; c) La sentencia de 17 abril 2018 estimó la demanda y condenó al pago de 32.162,50 €; la demanda interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso de apelación plantea los siguientes motivos: caducidad de la acción, no concurrencia de la condición de consumidor en la adquirente, improcedencia de la condena al pago de los intereses desde las entregas de los anticipos, retraso desleal en el ejercicio de la acción e improcedencia de la condena en costas.

Analizamos por separado cada uno de los motivos, no sin antes indicar que la demandada no contestó a la demanda, por lo que determinados motivos como son la no concurrencia en la demandante de la condición de consumidora, fecha del devengo del pago de los intereses y retraso desleal en el ejercicio de la acción, debieron ser planteados en el escrito de contestación a la demanda, por lo que el recurso de apelación no puede introducir cuestiones que no fueron planteadas en la fase de alegaciones en la primera instancia ni puede ser un medio de subsanación de la falta de contestación a la demanda. Este criterio es acorde con la doctrina jurisprudencial sobre el objeto del recurso de apelación: La polémica doctrinal de si elrecurso deapelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de laapelación plena o el deapelación limitada, o sea el que contempla laapelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-.

Y talcuestión está ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 EDJ 1997/3440, recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 EDJ 1992/3877: en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites delrecurso deapelación , es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 EDJ 1984/7158 , 20 mayo EDJ 1986/3325 y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 EDJ 1989/7483, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista delrecurso deapelación , al ser trámite no procedente a tal propósito, pues elrecurso deapelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 EDJ 1999/26181, expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'elrecurso deapelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

(i) En el primer motivo se alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no examinar de oficio la caducidad de la acción con fundamento en la disposición final tercera de la Ley 20/2015 que deroga la Ley 57/68 de 27 julio que regula la responsabilidad de las entidades bancarias en materia de pagos anticipados en la compraventa de viviendas y además modifica la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , disponiendo: ' Disposición adicional primera percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Dos. Requisitos de las garantías: 2.- Para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos: c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'. Por tanto la caducidad que plantea la demandada se computa desde el incumplimiento del promotor en plazo de dos años.

El motivo se desestima. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección en la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 129/17 : Caducidad de la acción.

Interesa la recurrente que sea examinada de oficio, de lo que se deduce que no fue planteada en el escrito de contestación a la demanda.

Se trata de una cuestión nueva en esta instancia, y aunque la caducidad puede apreciarse de oficio, el tribunal no está obligado siquiera a examinarla cuando la parte demandada pudo plantearlo en el escrito de contestación atendiendo a la fecha de la norma en la que se fundamenta esa pretensión, Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que deroga la Ley 57/1968 y modifica la Ley de Ordenación de la Edificación, al disponer en el artículo 2.c de la disposición adicional primera, bajo la rúbrica: 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción', que ' c) 'Transcurrido el plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.' Además, en el supuesto de que se examinara de oficio la garantía de contradicción quedaría vulnerada para la parte demandante, no solo porque su planteamiento impone una aplicación retroactiva de una norma que implica una restricción del derecho a exigir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, máxime cuando el incumplimiento data del 2009-2010 según los casos, y de acogerse la posición de la demandada el efecto de caducidad se produciría a contar dos años desde de la fecha en que debió entregarse la vivienda.

De acuerdo con el artículo 2-3 del CC 'Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.' Lo pretendido por la apelante es que el tribunal aplique con efecto retroactivo la citada ley, y ello contraviene una de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico por lo que la norma a aplicar es la vigente en el momento en que se produjo el incumplimiento, respecto a la que no existía una limitación temporal sino la norma general de la prescripción de acciones prevista en el artículo 1964 CC , antes de la última modificación, que era de 15 años a computar desde el momento en que pudo ejercitarse la reclamación.

Procede inadmitir el motivo de apelación.

(ii) En el segundo motivo se impugna la estimación de la concurrencia de la condición de consumidor en la demandante y exponen con cita de jurisprudencia que la protección que dispensó a la Ley 57/1968 no se extiende a las compras especulativas o realizadas para revender. Como fundamento indica que la demandante no iba a destinar la vivienda a residencia permanente o temporal sino que pretendía su reventa.

El motivo se desestima por su falta de fundamentación y sobre todo de apoyo probatorio. De los medios de prueba practicados no se desprende que la demandante pretendiera revender la vivienda u obtener un lucro con su adquisición sino más bien lo contrario, de la declaración testifical del legal representante de la promotora, don Bernardo , se desprende que en la localidad donde iba a realizarse la promoción se conocen prácticamente todas las personas, que la demandante pretendía destinar la vivienda para uso permanente y propio de ella pues vivía con sus padres al tiempo de formalizar el contrato, y si a esa prueba se une la información de titularidad registral y el certificado de empadronamiento acreditativo del domicilio en la localidad de Almoines, la conclusión a la que se llega es que si le protege su condición de consumidora en la formalización del contrato de compra-venta y le resulta aplicable la Ley 57/1968.

(iii) En relación a la condena al pago de los intereses desde las fechas en que se realizaron los respectivos pagos o ingresos de las cantidades que integran la condena, expone la recurrente con cita de una sentencia dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo procedente es la condena desde la fecha en que fueron requeridos extrajudicialmente, 29 junio 2017, por la dilación en el ejercicio de la acción, casi 10 años desde la fecha en que debió entregarse la vivienda, no debiendo soportar esa penalidad.

La cuestión relativa al pago de intereses desde la entrega de las cantidades a cuenta del precio de la vivienda es examinada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y debe confirmarse. Este tribunal sostiene idéntico criterio, y es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala 1ª del TS de fechas 9 de marzo de 2016 , nº 146, de 17 de marzo de 2016, nº 1209 , y de 4 de julio de 2017 , nº 420, que de forma uniforme fijan el inicio del devengo desde el momento de las entregas a cuenta del precio de la vivienda y hasta que se proceda a su devolución al tipo del interese legal conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, disposición adicional primera que modifica la ley 57/68 .

El motivo se desestima.

(iv) La cuestión relativa al retraso desleal en el ejercicio de la acción con fundamento en que la dilación habida entre la fecha en que debieron entregarse la vivienda, julio de 2009, y la del requerimiento extrajudicial, 29 junio 2017, aproximadamente ocho años, se fundamenta en el coste que supone el pago de los intereses sin que las incidencias habidas en relación a la situación concursal de la promotora constituyan elemento de justificación del mismo.

Esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia dictada en rollo de apelación nº 144/2018 de esta Sección y al respecto se indicó: Por último, en relación al retraso desleal en la interposición de la demanda, de nuevo, la parte apelante realiza una exposición en la que destaca los requisitos doctrinales para su estimación como son el transcurso del tiempo, (8 años), computados desde la fecha prevista para la entrega de la vivienda, y la creación de una confianza legítima de que no se ejercitará la acción, que se manifiesta que en el concurso no comunicara como crédito los anticipos que ahora se reclaman lo que le impide repetir contra la promotora.

'No se estima el motivo, en primer lugar, porque en el apartado de hechos relevantes se indicó que la obra no se ha ejecutado, que la mercantil XXXX. presentó demanda de concurso voluntario, nº XXX, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de XXX, que por auto de 13 de octubre de 2009 declaró el concurso necesario y por auto de 20 de mayo de 2015 ha acordado la fase de liquidación y .... Por tanto, debe considerarse que cuando se acude a un procedimiento judicial para que se le reconoce el crédito, no se actúa con retraso desleal si la demora del procedimiento ya por su complejidad o por sus trámites, determina que la parte acreedora no pueda ver satisfecha su pretensión de que se le reintegre por la promotora y avalista el importe de las entregas a cuenta y acuda a otra acción para exigir la devolución como es la prevista en la Ley 57/68 dirigiéndose al efecto contra la entidad financiera que de acuerdo con la jurisprudencia es responsable de la custodia de los depósitos por anticipos de conformidad con su artículo 1 , ...' (v) Por último, la petición de que se revoque la condena en costas y se dicte otra resolución que no le imponga las de primera instancia, estaba condicionada a la estimación parcial de la demanda a consecuencia de la estimación de alguno de los motivos planteados en el recurso, por lo que carece de objeto al no producirse esa circunstancia.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398-1 LEC , al desestimar el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta instancia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , desestimado el recurso debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.

2º.- Confirmamos la sentencia de 17 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gandía .

3º.- Se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

4º.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.