Sentencia Civil Nº 569/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2080/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/001076
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0001076
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2080/2019 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Oposición medidas en protección de menores 110/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosario
Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO
Abogado/a / Abokatua: EVA CRISTINA RAMIREZ MARIEZCURRENA
Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA DEPARTAMENTO DE
POLITICAS SOCIALES
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA YEREGUI HERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 569/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a Dieciocho de Julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Oposición medidas en protección de menores 110/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia -
UPAD Civil, a instancia de Dª. Rosario , apelante - demandante representada por la procuradora D.ª TERESA
ZULUETA CALVO y defendida por la letrada D.ª EVA CRISTINA RAMIREZ MARIEZCURRENA, contra
DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA DEPARTAMENTO DE POLITICAS SOCIALES, apelado - demandado,
representada por el procurador D. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendida por la letrada D.ª MARIA
YEREGUI HERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha13 de noviembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de noviembre de 2018el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA OPOSICI?N formulada por la Procuradora Sra. ZULUETA CALVO, en nombre y representaci?n de D?. Rosario , frente a la Orden Foral 824/17 de fecha 7 de Diciembre de 2017, dictada por el Departamento de Politicas Sociales de la Diputaci?n Foral de Gipuzkoa en relaci?n a la menor Ángeles , manteni?ndose el acogimiento familiar en centro residencial de la citada menor.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de julio de 2019

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Dña. Rosario mediante escrito de 28 de Diciembre de 2017 impugna la Orden Foral 824/2017 del Departamento de Servicios Sociales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa a cuya virtud se declaró a la menor Ángeles nacida el día NUM000 -2005 hija de la impugnante en situacion de desamparo con asunción de tutela por ministerio de la ley y suspensión de la patria potestad ejerciendo la guarda la responsble de recurso asistencial Fundacion DIRECCION000 de DIRECCION001 contemplando la citada Orden Foral un régimen de vistas a la favor de la madre , del padre, previa solicitud y valoracion, y asímismo abuelos maternos.

En su demanda de oposición de fecha 26 de Abril de 2018 a la resolucion administrativa postuló en el SUPLICO : '(....)dicte sentencia que deje sin efecto dicha resolución y acuerde la entrega inmediata de la menor a su madre , o subsidiariament abuelos maternos , que así lo han solictado , en cuya potestad , tuela y guarda permanezcan y, en todo caso, mientras dure el acogimiento temporal se establezca un régimen de comunicación, visita y estancia de la menor con la demandante y demás familiares con derecho a ello , lo más amplio posible conforme a las circunstancias actuales de la medre '.

Destacamos de la demanda de oposición : -La demandante, madre de Ángeles , está interna en la actualidad en el Centro Penitenciario de DIRECCION003 a virtud de la sentencia numero 21/15 dictada por el Juzgado de lo Penal numero 1 de Donostia-San Sebastian de fecha 22 de Enero de 2015 .

En la sentencia se condenó a Doña. Rosario como autora de un delito continuado de estafa concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena, entre otras , de un año de prision .Asímismo fue condenada como autora de un delito de hurto concurriendo la agravante de abuso de confianza a la pena , entre otras, de un año de prision.Igualmente se le condenó como autora de una falta de hurto a la pena de un mes de multa .

-Se le comunicó a la Sra. Rosario dos días entes de su ingreso en el Centro Penitenciario que su hija menor Ángeles iba a pasar a residir en la Residencia DIRECCION000 .

-La demandante es consciente que no tiene otra familia que se pueda hacer cargo de la menor ya que ésta no desea tener relación con su padre ni éste con la menor y asimismo, los abuelos maternos no están en condiciones optimas para el acogimiento de una adolescente.

-La demandante igualmente es consciente que mientras dure su actual situacion no puede hacerse cargo de la menor por lo que firmó los documentos que se le dieron pero '(....) sin saber realmente lo que firmaba, y mucho menos que la patria potestad se le estaba suspendiendo '.

-Aun cuando el alejamiento físico le impide a la sra. Rosario cuidar de la menor entiende que su situacion no le impide mantener la patria potestad sobre la menor y poder ser parte activa en las decisones que afectan a la misma.

-En el HECHO

CUARTO se expone de forma sucinta una cronología de los hechos con especial referencia a la participacion del Departamento de Servicios Sociales de la Diputacion Foral , al Informe del Equipo Psicosocial de 16 de Agosto de 2016 y a los episodios de violencia de género protagonizados por el padre de la menor con el consiguiente dictado de la orden de alejamiento de aquél respecto de la Sra.

Rosario y de Ángeles .

-La Sra. Rosario considera que ha sido la única referencia paternal de Ángeles por lo que considera un excesivo castigo la suspensión temporal de la patria potestad sobre su hija.

-Se ha invocado como base jurídica de su pretensión el artículo 172.1 párrafo primero y segundo ; artículo 172.4 y artículos 161 y 162 , todos del CC .

(2)En tiempo y legal forma la Diputacion Foral de Gipuzkoa mediante escrito de 28 de Mayo de 2018 ha contestado a la demanda solicitando el dictado de '(....)una resolucion por la que se declare conforme a Derecho la resolucion administrativa impugnada, con desestimación en su integridad de la demanda .Mediante OTROSI DIGO propuso como material probatorio la documental ( el expediente administrativo remitido ); la testifical-pericial del Técnico de DIRECCION002 autor del Plan CASO nº 1 y de Dña. Remedios Educadora -Tutora de Ángeles en el recurso residencial DIRECCION000 de DIRECCION001 .

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian ha dictado la sentencia numero 354/2018 de 13 de Noviembre de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente : 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Sra. ZULUETA CALVO, en nombre y representación de Dª. Rosario , frente a la Orden Foral 824/17 de fecha 7 de Diciembre de 2017, dictada por el Departamento de Politicas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa en relación a la menor Ángeles , manteniéndose el acogimiento familiar en centro residencial de la citada menor.

(-.)'.

(4) La representación procesal de Dña. Rosario ha interpuesto recurso de apelacion contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia revocando la resolucion recurrida '(-) y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte que son las de ampliacion del régimen de visitas de la menor a su madre en el Centro Penitenciario de DIRECCION003 conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito con condena en costas a la parte contraria (-.)'.

La parte recurrente no está de acuerdo con la sentencia que no acuerda un régimen de visitas más amplio teniendo en cuenta que la propia Educadora de la menor refirió en la vista que ésta acudía feliz y contenta a las visitas con la madre.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 3 de enero de 2019 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario .

Por la Diputacion Foral de Gipuzkoa se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- (1)La recurrente ,quien se encuentra ingresada en el Centro Penitenciario de DIRECCION003 cumpliendo condena ,solicita en su recurso que se amplíe el régimen de vistas con su hija Ángeles actualmente acotado a una visita semana de hora y media supervisada.

(2)Dispone el artículo 161 del CC .

'La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

(-.)'.

El artículo 160.1 del CC dispone : '1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

(-.)'.

(3)En las circunstancias actuales la Sra. Rosario se encuentra privada de libertad en un Centro Penitenciario. Por lo que , sin perjuicio del derecho de Ángeles a relacionarse con su progenitora y la atribución ' ex lege ' al Departamento de Servicios Sociales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa de la facultad de regular el régimen de visitas de los hijos con los progenitores todo ello ha de compatibilizarse con el régimen que ,en cuanto a visitas a los internos, determina Instituciones Penitenciarias en DIRECCION003 .

Ponderando estas circunstancias se entiende que el régimen de visitas contemplado en la Resolucion numero 2351/18 de fecha dictada por la Directora General de Protección a la Infancia y de Inclusion Social fijando un régimen de visitas entre madre e hija de dos horas quincenales con acompañamiento ediucativo ( folios 119 y ss de las presentes actuaciones )se ajusta a Derecho atendiendo a las especiales circunstancias que concurren en el supuesto actual.

La magistrada de instancia valoró este pedimento en el FJ

QUINTO con el siguiente tenor literal : '

QUINTO.- Solicita la recurrente un amplio régimen de visitas. Las visitas de la menor a su madre vienen mediatizadas por la situación de prisión de ésta y por lo tanto deben acomodarse a tal situación. Así lo entiende el Ente Foral y lo explicó en el acto de la vista la educadora tutora de Ángeles , Dª. Remedios .

Corresponde al ente Foral fijar estas visitas, teniendo en cuenta las posibilidades de la madre y el interés de la menor. No procede en este momento establecer ningún régimen de visitas distinto al que está establecido hoy por el ente Foral, de acuerdo con la disponibilidad de la madre.

(-.)'.

Efectivamente tal y como se relata en la sentencia el acto de la vista ( DVD 3-40-- y ss) intervindo en calidad de testigo-perito Dña. Remedios en calida de Educadora-Tutora de Ángeles desde que ingresó quien, entre otros extremos relató lo siguiente en relacion a esta punto : - Ángeles entró el 7 de Noviembre de 2017; la madre sigue ingresada en DIRECCION003 ;lo que les permite Instituciones Penitenciarias en DIRECCION003 es lo que ha acordado la Diputacion Foral en relacion al régimen de visitas; acude Ángeles al Centro Penitenciario feliz.

La declaración de la Sra. Remedios se ve corroborada por el documento titulado ' Neurriak Hartzeko proposamena ' de fecha 22 de mayo de 2018 obrante a los folios 117 y ss en el cual en el apartado relativo a la reducción del régimen de visitas contemplado en la OF que ahora se recurre se indica entre otros extremos : -La Sra. Rosario ingresó en el Centro Penitenciario de DIRECCION003 el día 10 de Noviembre de 2017 por varias causas pendientes ' desconociéndose a día de hoy hasta cuando permanecerá en el mismo.Desde Centro Penitenciario se establece que Rosario dispone de un régimen de visitas con periodicidad quincenal y de dos horas de duración.Por ello desde el mes de Noviembre de 2017, Ángeles y su madre realizan visitas ajustándose a dicho régimen (-.)'.

Por todo ello se entiende que las circunstancias precedentes y la especial situacion actual de la madre avalan la posicion de la Magistrada de Instancia contenida en el FJ

QUINTO de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Rosario contra la sentencia número 354/2018 de fecha 13 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2080-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.