Sentencia CIVIL Nº 569/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 939/2017 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0270547

Recurso de Apelación 939/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1711/2015

APELANTE:D./Dña. Claudio y D./Dña. Tarsila

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA

SENTENCIA Nº 569/2019

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1711/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de D./Dña. Claudio y D./Dña. Tarsila apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ y defendido por Letrado, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/07/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:' Uno.- con estimación parcial de la demanda interpuesta por BBVA SA, representada por el procurador don Antonio Gómez de la Serna Adrada, contra don Claudio y doña Tarsila, estos dos representados por el procurador don José Luis Barragués Fernández;

Dos.- declaro abusiva, y, por ello, la nulidad de pleno derecho de la cláusula de intereses de demora del 29% incorporada al contrato de 28.4.2014 de financiación a comprador de bienes muebles, y carente de efecto alguno y por no puesta, sin que quepa reformulación alguna por dicho concepto;

Tres.- asimismo, condeno a don Claudio y doña Tarsila al pago de la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (7.396,22) de principal, así como al pago del interés legal sobre dicho principal desde la presentación de la demanda el día 3.12.2015, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

Cuatro.- y desestimo la demanda en cuanto a sus restantes pretensiones, de las que absuelvo a los demandados;

Cinco.- llévese testimonio de la presente resolución a la pieza separada de impugnación de denegación del reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita, autos nº 442/14, para su constancia y efectos;

Seis.- por último, en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que:

a) contra la misma cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días, mediante escrito de interposición ante este Juzgado con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme a lo establecido por el artículo 458.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

b) asimismo, con el escrito de interposición del recurso de apelación, deberá acreditar haber constituido el DEPOSITO requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de CINCUENTA EUROS (50,00), mediante su consignación en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitiría el recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de octubre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 28 de abril de 2014 se celebró contrato de financiación a comprador de bienes muebles entre Banco de Sabadell, S.A., como prestamista, y D. Claudio y Doña Tarsila, como prestataria, por importe de 8.794,18 €.

La prestataria no satisfizo 16 cuotas del préstamo, procediendo la prestamista a la liquidación en fecha 9 de noviembre de 2015.

Ante dichas circunstancias, BBVA, S.A. formula la demanda iniciadora del presente procedimiento interesando el abono de la cantidad de 7.507,50 €, más intereses. El Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar 7.396,22 € y al interés legal desde la presentación de la demanda. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El artículo 1.740 C.Civil dispone que 'Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'; habiéndose producido el incumplimiento por parte de los prestatarios, que no han procedido al abono de las cuotas pactadas.

En el presente supuesto, los prestatarios son consumidores, encontrándose amparados y protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art.3 se refiere al concepto general de consumidor y usuario, disponiendo que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; siendo de aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley, según el cual 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Sobre las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, en su artículo 3, dispone que 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Partiendo de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 precisa que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11. El Tribunal Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013, entendiendo que 'Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo'. Incluso, el TJUE va más allá, en la sentencia de 17 de julio de 2014, López Morcillo y Abril García C-169/14, indicando que el procedimiento hipotecario previsto en nuestra LEC no se atempera a los dictados de la Directiva citada, al impedir que se haga uso efectivo de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión Europea en las relaciones entre consumidores y profesionales.

En dicho contexto hemos de analizar la posible abusividad de las cláusulas contractuales.

TERCERO.-En la condición general 5 del contrato se establece que 'Los intereses del préstamo se liquidarán con la periodicidad establecida en las condiciones específicas de la operación mediante la fórmula de interés simple (l=c.r.t., en días naturales/36000, en periodo de carencia; l=c.r.t/1200, en periodo de amortización)'.

Se alega por la parte apelante que se debía haber tomado, como base, para el cálculo de los intereses 365 días, que tiene el año natural, y no 360 días (año comercial, 12 meses de 30 días). A este respecto, la sentencia apelada señala que 'Los demandados no expresan en su oposición, el resultado de aplicar otra base a la pactada en el contrato, ni sus eventuales consecuencias sobre ambas partes, ni el motivo específico de resultado de desequilibrio en cuanto al interés de una y otra de las partes contratantes, por lo que se trata de oposición genérica o no específica respecto del contrato de 28.4.2014, objeto de autos, por lo que no puede prosperar dicha oposición'. Criterio que esta Sala comparte y confirma, al entender que dicha cláusula no es abusiva.

CUARTO.-La condición general 18, referente a los gastos, dispone que 'El Banco podrá percibir una Comisión por Devolución de recibo impagado por el importe indicado en la rúbrica 'Comisión por Devolución' en el caso de que el pago de las cuotas esté domiciliado en una entidad distinta del Banco. El Banco podrá cobrar, en concepto de Gasto por Reclamación de posiciones deudoras vencidas, un importe fijo de 30 euros de una sola vez'.

Dicha cláusula no es nula en sí, aunque la jurisprudencia entiende que no procede aplicarla y por tanto, no cabe exigir dicha comisión, cuando la misma no se corresponde con un servicio realizado.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre dicha cuestión, concretamente la Sección 14ª, en auto de 16 de marzo de 2016, apunta que la citada cláusula es indudablemente nula, no obedeciendo a un servicio realmente prestado, penalizando al deudor de manera absurda; dado que la emisión de recibos se hace a través de medios electrónicos, por ello, la devolución del efecto no responde a un servicio de la entidad bancaria a favor de su cliente.

Esta Sección (10ª) ha abordado la comisión por reclamación de posiciones deudoras en auto de la misma fecha, 16 de marzo de 2016, en los siguientes términos: 'nada obsta a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual en las relaciones jurídicas entre consumidor y empresario el que se haya aplicado o no, cual ha declarado recientemente el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Fernando Quintero Ujeta, C-602/13'; añadiendo que falta 'toda justificación de los gastos de gestión impagados'; postura que ha mantenido en resoluciones posteriores de 30 de marzo, 7 de octubre y 17 de noviembre de 2016.

En este caso se han computado en la deuda unos gastos por importe de 21 €, que han de suprimirse, al tratarse de una cláusula nula, quedando revocada la sentencia apelada en este punto.

QUINTO.-En cuanto al vencimiento anticipado, se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda; por tanto, el recurso de apelación introduce una alegación totalmente nueva, que no resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ., en virtud del cual una vez 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Ahora bien, teniendo en cuenta que estamos analizando las posibles cláusulas abusivas contenidas en el contrato objeto de litigio, las cuales pueden ser apreciadas de oficio, abordaremos el análisis de la cláusula de vencimiento anticipado, recogida en la condición general 8, según la cual 'Como consecuencia del impago de dos o más cuotas por el Comprador/Prestatario, el Financiadora podrá considerar vencido anticipadamente el préstamo extinguiéndose el aplazamiento. En este caso el Financiador comunicará su decisión al/los Comprador/es-Prestatario/s y le exigirá el abono de la totalidad de la deuda pendiente, que comprenderá la deuda no satisfecha a sus respectivos vencimientos, con sus intereses contractuales, el capital de la anticipadamente vencida y todo ello, con los intereses de demora pactados y calculados'.

Sobre el vencimiento anticipado, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Pleno, en sentencia 463/2019 de fecha 11 de septiembre de 2019, partiendo de la STJUE de 26 de marzo de 2019, puntualizando que han de observarse las siguientes pautas: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

En el supuesto que nos ocupa, el contrato se celebró el 28 de abril de 2014, por un importe de 8.794,18 €, que debería amortizarse en 72 plazos; habiéndose llevado a cabo la liquidación en la fecha de vencimiento del contrato, el 9 de noviembre de 2015, ascendiendo su importe a 7.507,50 €, tras haber impagado el deudor 16 plazos. En consecuencia, cabe apreciar un incumplimiento esencial, que reviste gravedad, no encontrándose afectada la liquidación por la cláusula de vencimiento anticipado, puesto que el contrato concluyó al término de su la duración pactada; si bien, esta Sala considera que dicha cláusula es nula, procediendo efectuar declaración en dicho sentido.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC, no cabe efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales ni en cuanto a las causadas en primera instancia ni en relación a las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador d. José Luis Barragués Fernández, en representación de D. Claudio y Doña Tarsila, contra la sentencia dictada en echa 12 de julio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38, en autos de procedimiento ordinario nº 1711/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna, en representación de BBVA, S.A., como actora, contra D. Claudio y Doña Tarsila, como demandados; se condena a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 7.375,22 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Se declaran nulas la condición general referida a los gastos y aquella relativa al vencimiento anticipado.

3.- Confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0939-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 939/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.