Sentencia CIVIL Nº 569/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 418/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000569/2019

Ilma. Sra. Presidenta

Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 08 de noviembre del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 418/2018, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 518/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000; siendo parte apelante-apelada, el demandado, D. Segismundo, representado por la Procuradora Dª Mª Del Puy Oronoz Garde y asistido por la Letrada Dª María Del Mar Navarro Saenz; parte apelada-apelante, la demandante. Melisa,representada por la Procurador/a Dª Mª Rosario Vidaurre Goñi y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Iriberri Mondragón. Con intervención del Ministerio Final.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 01 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000518/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Vidaurre Goñi, en nombre y representación de Dña. Melisa contra D. Segismundo, declaro que ha lugar a modificar la Sentencia nº 89/2008 de fecha 1 de julio de 2008 , dictada en el procedimiento Divorcio de mutuo acuerdo número 474/2008 en el siguiente sentido:

1. Dña. Melisa ha de satisfacer una pensión por alimentoscien euros (100 €) mensuales por el hijo menor de edad Adrian, que deberá pagarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimento el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

2. el resto de pronunciamientos de la Sentencia número

89/2008 se mantendrán vigentes.

3. Se declaran las costas de oficio. Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose su

original al libro correspondiente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante Dª Melisa y la demandada D. Segismundo.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Melisa y D. Segismundo, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Nacional de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 418/2018, habiéndose señalado el día 24 de septiembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a)La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda de modificación de las medidas que había establecido la sentencia de divorcio de 1 de julio de 2008, entre otras otorgar la guarda del hijo al Sr. Segismundo y fijar una pensión de alimentos de 150 euros a cargo de la Sra. Melisa, reduciéndola a la cantidad de 100 euros mensuales por ser ' proporcional a las circunstancias de la madre en relación a las necesidades de un hijo, cuya única necesidad distinta de las ordinarias, según se ha indicado, son problemas visuales'.

Tras analizar la prueba practicada concluye la juez de familia que se había acreditado un cambio de las circunstancias ya que en el año 2008 la Sra. Melisa trabajaba y percibía un sueldo de unos 850 euros mensuales, mientras que en la actualidad se encuentra desempleada, percibe únicamente una prestación de 187 euros, vive en casa de su madre que percibe igual pensión y es propietaria de una vivienda que tiene alquilada por 300 euros mensuales, abonando por el préstamo hipotecario una cuota mensual de 282 euros, pero considera 'totalmente insuficiente' que ofreciera 'diez euros como pensión de alimentos', al no encontrarse en 'una situación de absoluta indigencia o pobreza', pues según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, sólo en tal situación 'podrá suspenderse el pago de la pensión de alimentos, siendo esta suspensión de carácter excepcional, restrictivo y temporal, habiendo de ser las Administraciones Públicas quien se encargue de las necesidades del menor ( SSTS número 484/2017, de 20 de julio , número 663/2016, de 14 de noviembre y 55/2015, de 12 de febrero , entre otras)'.

b)Recurren ambas partes.

El Sr. Segismundo solicita se mantenga la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia de divorcio y la Sra. Melisa se reduzca a la cantidad de 75 euros.

b.1 En apoyo de su recurso el demandado realiza una serie de alegaciones, en síntesis:

- En la demanda la Sra. Melisa fundamentaba su solicitud de que se fijara una pensión de alimentos de 10 euros en ' el hecho de que durante años, después de la sentencia no se reclamaban las pensiones y ahora sí y de un modo muy fuerte, contundente, persistente y sin consideraciones a sus limitadas circunstancias', sin acompañar documento alguno de los establecidos en el art. 770,1º, por remisión del art. 775 LEciv, que exige aportar los ' documentos en que el cónyuge funde su derecho'.

Tanto el escrito de contestación como la prueba propuesta se dirigieron a desvirtuar los hechos y fundamentos de derecho alegados en la demanda.

El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, ' suple a la parte actora', ya que solicitó la disminución de la pensión de alimentos a 100 euros mensuales, lo que acoge la sentencia del Juzgado no obstante haber entendido la juez de familia que debería desestimarse de 'plano la demanda' por el motivo alegado por la actora para la modificación de la pensión de alimentos, cambiando 'los términos del debate, cuando ya no hay oportunidad procesal para ni siquiera rebatir argumentos; mucho menos para desplegar actividad probatoria tendente a acreditar la no variación de circunstancias alegadas por causa no imputable a la actora', no pudiendo modificarse la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada ( STC 5 de mayo de 1982).

- En ningún caso se ha acreditado la alteración de las circunstancias, además de privarse al demandado de desplegar medios probatorios en sentido contrario a la misma.

Los cambios son imputables a la parte que solicita la modificación de las medidas, ya que se ha acreditado que la Sra. Melisa, incluso cuando estaba trabajando en DIRECCION001 (hasta el 2012), no pagaba la pensión de alimentos, desconociéndose por qué dejó su puesto de trabajo y tampoco la abonó en los periodos posteriores que dijo que había trabajado.

Habida cuenta de la edad que tiene (nacida en 1.976) no puede entenderse que desde el 2012 carezca de trabajo (durante 6 años), aunque sea de forma temporal y en distintas empresas.

- Es procedente mantener una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por ser el mínimo vital indispensable para la crianza del hijo menor en condiciones de dignidad.

b.2 En apoyo de su recurso la actora alega que este proceso ha tenido la virtualidad de que tome una mayor conciencia de la situación, razón por la cual a pesar de su limitada capacidad ' está dispuesta a hacer un esfuerzo que va más allá de lo simbólico y con verdadera buena fe se ha calculado que podría llegar a pasar una cantidad mensual de 75 euros', considerando que entre la doctrina jurisprudencial de la suspensión de la obligación de pensión de alimentos y el criterio común de un 'mínimo vital', existe un 'espacio -que puede ser el que nos encontramos- en el que la persona obligada tenga que pagar alguna cantidad que le cueste, aunque sea pequeña; y que si bien no proporciona una satisfacción de las necesidades vitales del menor, al menos suponen cierta ayuda y cierto alivio a quien tiene su guarda y custodia, y reflejan y recuerdan de un modo fehaciente la relación entre el niño y el progenitor con quien no convive'.

c)El recuso del demandado se estima, lo que conlleva la desestimación del recurso de la actora.

c.1 En su recurso el demandado se queja de que la actora no hubiera fundamentado la modificación del importe de la pensión de alimentos en una disminución de los ingresos propios, y sí sólo el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones, a pesar de lo cual la juez de familia tiene por probado ese hecho y en base al mismo estima en parte la demanda, pero son aplicables las previsiones de los tres primeros apartados del art. 752 LEciv, entre las que se encuentra que los procesos ' se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', pero no el principio de rogación de parte y dispositivo, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados.

c.2 La jurisprudencia distingue entre el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad y el deber de prestarlos a los hijos mayores de edad [ SSTS 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 19 noviembre (RJ 2014, 6196) y 16 diciembre 2014 ( RJ 2014, 6302), 12 febrero (JUR 2015, 66780) y 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)].

Tratándose del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria.

Más concretamente en precedentes resoluciones de esta Sección, pudiendo citarse al respecto las sentencias de 22 de febrero (JUR 2016, 147595) y 22 de abril de 2016 (JUR 2016, 248978), y 24 de mayo de 2017 (JUR 2018, 85608), se ha señalado que cuando el cónyuge no custodio pretende que se fije una pensión de alimentos inferior a 150 euros (por ejemplo, en la sentencia de 22 de abril de 2016, antes citada, el demandado alegaba que en ' la actualidad no desempeña ningún trabajo remunerado salvo pequeños ingresos que le permiten sobrevivir haciendo figuras de artesanía en las ferias, por lo que no podía contribuir a los gastos de su hija Felisa', razón por la cual solicitaba la fijación de una pensión de alimentos de 100 euros 'mientras no obtenga trabajo y de 200 euros a partir de que obtenga un contrato de trabajo'),tiene la carga de especificar en la demanda las gestiones realizadas ' para tratar de acceder al mercado laboral', así como acreditar que no está en condiciones de lograrlo, 'aunque sea con un contrato a tiempo parcial con el que obtener unos ingresos que le permitan afrontar el pago de la pensión de alimentos',de manera que de no hacerlo no se justifica rebajarla.

En el caso ahora enjuiciado ni siquiera la actora aludió en la demanda a la disminución de sus ingresos como fundamento de la rebaja del importe de la pensión de alimentos, lo que si bien no es óbice para que sea examinada esa cuestión ex art. 752 LEciv, impide apreciar que haya motivo para rebajar la pensión de alimentos ante la falta de la oportuna prueba.

c.3 Como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 12 febrero (JUR 2015, 66780), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, 'aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Este supuesto excepcional que justificaría rebajar el importe de la pensión de alimentos, no se aprecia concurra en el caso ahora enjuiciado, por no haber desplegado la actora, se insiste, la actividad probatoria que estaba a su alcance para acreditar que pese a sus esfuerzos no estaba en condiciones de hacer frente a la misma, lo contrario de lo que ocurría en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 (JUR 2015, 74106), al apreciar que había una prueba ' contundente' de que el 'alimentante' era 'absolutamente insolvente'.

SEGUNDO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede:

a)Imponer a la actora las costas procesales de la primera instancia y de su recurso.

b)No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso del demandado.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y estimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 1 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000, en el juicio de Modificación de Medidas518/2018, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima la demanda, imponiendo a la actora las costas procesales de la primera instancia.

Se imponen a la actora las costas procesales de su recurso.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso del demandado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.