Sentencia CIVIL Nº 569/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1022/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198048542

Recurso de apelación 1022/2019 -M

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 222/2019

Parte recurrente/Solicitante: Gloria, Luis Pedro

Procurador/a: Rafael Taulera Salvador, Patricia Quintanilla Cornudella

Abogado/a: CARLO ENRIC GERVASONI VILA

Parte recurrida: ANETORRE PROPCO, S.L.U.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: ANTONIO SOLANO BORRUEL

SENTENCIA Nº 569/2020

Magistrados:

Jordi Lluís Forgas Folch Alfonso Codón Alameda Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 25 de junio de 2020

Ponente: Adolfo Lucas Esteve

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 222/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Patricia Quintanilla Cornudella, en nombre y representación de Gloria, el Procurador Rafael Taulera Salvador en nombre y representación de Luis Pedro contra Sentencia - 02/07/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de ANETORRE PROPCO, S.L.U.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta contra los ignorados ocupantes (entre ellos, los Sres. Gloria e Luis Pedro) de la finca sita en Barcelona, sita en Barcelona, c/ DIRECCION000, nº NUM000 y, en consecuencia, declaro que la demandada ocupa la vivienda

sita en Barcelona, c/ DIRECCION000, nº NUM000, sin título, a precario, por lo que:

Acuerdo haber lugar al desahucio por precario de la parte demandada, y la condeno a

dejar el inmueble sito en Barcelona, c/ DIRECCION000, nº NUM000 , libre, vacuo y expedito, a

disposición de la actora, en un plazo de veinte días, apercibiéndole de que, si no lo hace, podrá ser lanzada a la fuerza y a su costa.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/06/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Adolfo Lucas Esteve .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión judicial y recurso.

1.- La parte actora, Anetorre Propco, S.L., ejercita demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en Barcelona, calle DIRECCION000, NUM000, alegando que carecen de título.

2.- Emplazados los demandados, contestaron a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos.

3.- La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4.- Doña Gloria recurre la sentencia en apelación alegando inadecuación del procedimiento, vulneración del artículo 250.1.2ª Lec, porque la finca no ha sido cedida en precario; vulneración de la tutela judicial efectiva por no admitir prueba sobre el riesgo de exclusión social y, finalmente, riesgo de exclusión social.

5.- Don Luis Pedro recurre la sentencia en apelación alegando inadecuación del procedimiento.

SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto.

1.- Para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la titularidad real); 2) identificación de la finca y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario de una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, o en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

2.- La parte demandante ha acreditado la titularidad de la finca de una forma clara e incontrovertida.

Por contra, los apelantes no han alegado tener ningún derecho sobre la finca, por lo que se trata de un caso de precario.

El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)'.

Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

Además, según doctrina reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 el hecho del pago de la renta, excluye directamente la condición de precarista, pero ello no es así cuando se abona cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga.

3.- Alude la parte apelante que la conducta imputada a la demandada no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta un connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión.

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004, 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C., parte del concepto 'tradicional' de precario.

En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C. el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

3.1. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C. para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16) y 15.7.2015 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C. no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

4.- Sobre la situación de exclusión social, no se cuestiona por este tribunal cuál sea la situación socio económica en que se encuentra la parte apelante, pues no es su competencia, pero lo cierto es que, al tiempo de la demanda la actora no tenía obligación alguna de ofrecer un alquiler social puesto que tal medida, contemplada en la ley 24/15 del Parlamento de Cataluña, no afectaba a situaciones de precario como la que nos ocupa (al margen de que dicha ley ha estado suspendida hasta hace muy poco por el Tribunal Constitucional). Y lo mismo cabe decir de la ley 4/16.

Pero lo cierto es que el 30 de diciembre de 2019 entró en vigor el DL 17/19, 23 diciembre de la Generalitat de Cataluña (ulteriormente convalidado), en cuya Disposición Transitoria 1ª se dice: 'La obligación de ofrecer un alquiler social a que hacen referencia la disposición adicional primera y el artículo 10 de la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, añadidos por este Decreto ley, es de aplicación también en caso de que los procedimientos judiciales correspondientes se hayan iniciado antes de la entrada en vigor de este Decreto ley y estén todavía en tramitación'.

La Disposición Adicional primera de la Ley 24/15 (en su nueva redacción, dada por el Decreto Ley citado) dice: 'Primera. 'Oferta de propuesta de alquiler social.

1. La obligación a que hace referencia el artículo 5.2, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes:

...

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a del apartado 9 del artículo 5 y con la letra a del apartado 3 de esta disposición, siempre que concurran...'

Por otra parte, el artículo 5.2 Ley 24/15 dice: 'Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social...'

El tribunal no puede, obviamente, pasar por alto la entrada en vigor de la citada norma. Las dudas que planteaba su redacción dieron lugar a la celebración de un pleno no jurisdiccional de la Audiencia de Barcelona, en fecha 21 de febrero de 2020, en el que llegó a la conclusión de que el mandato del artículo 5 de la ley 24/15 citada no va dirigido al tribunal, estableciendo una condición de admisibilidad de la demanda, sino que el precepto va dirigido a los grandes tenedores, anudándose a su incumplimiento una sanción administrativa, regulada en la ley 18/07, 28 diciembre del Parlamento de Cataluña, sobre Derecho a la Vivienda.

Por lo expuesto, la prueba sobre esta cuestión no habría alterado la decisión de esta Audiencia. Además, la parte apelante no presentó ninguna prueba documental con la contestación que pudieran acreditar lo indicado. Lo expuesto nos conduce a desestimar las alegaciones realizadas por la parte apelante sobre el particular, lo que conduce al rechazo del recurso en su integridad.

6.- En definitiva, en atención a lo expuesto, la parte apelante carece de título que legitime o justifique su ocupación por lo que este Tribunal desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.

TERCERO.- COSTAS.

En cuanto a la condena en costas, se imponen a la parte apelante, por imposición del artículo 398 Lec, sin que concurra ninguno de los motivos legalmente previstos para alterar la previsión legal.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de doña Gloria y don Luis Pedro frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 222/2019 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 29 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Lo acordamos y firmamos

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.