Sentencia CIVIL Nº 569/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 903/2019 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1

C IUDAD REAL

SENTENCIA: 0056 9/2020

Modelo: N102 50

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:Equipo/usuario: E01

N.I.G.1300 5 41 1 2012 0300442

ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000903 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000418 /2018

Recurrente: Constancio

Procurador: MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA

Abogado: MARIA LOURDES PANIAGUA ARIAS

Recurrido: Reyes

Procurador: FRANCISCO SERRANO GONZALEZ

Abogado: LUIS JAVIER DE VICENTE GAY

SENTENCIA Nº 569

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

Dª MONICA CESPEDES CANO

En CIUDAD REAL, a veintidós de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 418/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 903/2019, en los que aparece como parte apelante, Constancio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA, asistido por el Abogado Dª. MARIA LOURDES PANIAGUA ARIAS, y como parte apelada, Reyes, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO SERRANO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. LUIS JAVIER DE VICENTE GAY, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIM ERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así:

'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora María Esther Fernández Bocigas en nombre y representación de Constancio contra Reyes representada por la Procuradora Carmen Milagros Sainz Pardo Ballesta DEBO MANTENER Y MANTENGO las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio número 92/2012 dictada por este juzgado en autos de Divorcio Contencioso seguidos con el número 145/2012 de fecha 3 de octubre de 2012.

No procede hacer pronunciamiento en costas, habida cuenta de los intereses que se protegen en este tipo de procedimientos.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que ha tenido lugar el día 22 de octubre de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por la que se desestima la demanda de modificación de medidas, se presenta recurso de apelación por la parte demandante en el que alega error en la valoración de la prueba y vulneración del interés superior del menor.

Por la parte demandada se solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La primera cuestión objeto de debate se centra en la medida de guarda y custodia, que la parte demandante solicita que sea compartida, modificando lo acordado en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2012 que estableció la guarda y custodia a favor de la madre.

A la hora de abordar esta cuestión no podemos olvidar que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, no ante el establecimiento inicial de medidas tras la crisis matrimonial, por lo que tal modificación debe estar motivada por circunstancias novedosas que no se pudieron tener en cuenta cuando inicialmente se fijaron las medidas. En concreto, es modificación exige una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Este presupuesto de la acción de modificación, actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, b) la esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias, c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural, d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

Estas circunstancias, de exigencia general para la modificación de medidas, encuentran su matización cuando se refiere al régimen de guarda y custodia, en tanto que en este caso el análisis debe hacerse sobre la base del principio del interés del menor, de tal forma que si se acredita que ese interés exige un cambio del régimen de guarda y custodia este debe ser acordado.

Si leemos la demanda, la circunstancia que se alega para justificar el cambio que se pretende es simplemente el que la menor tenía ya 11 años lo que hacía conveniente acudir al régimen de custodia compartida, como régimen más deseable. Ciertamente esta argumentación no es bastante para propiciar el cambio que se pretende, pues lo que debe acreditarse es que en el caso concreto el interés superior del menor exige de un cambio en el sistema de guarda y custodia del mismo. Es decir, lo que debe acreditarse es que el actual sistema no satisface las necesidades del menor y por ello debe de acudirse a otro que se ajuste mejor a las mismas.

El que hoy nuestra doctrina y jurisprudencia señalen que el sistema de custodia compartida es el deseable, en cuanto implica una mayor e igualitaria participación de los progenitores en el desarrollo del menor, no implica que este sistema sea necesariamente el mejor en todos los casos, y así vemos como es normal el que se siga atribuyendo la custodia a uno de los progenitores, cuando ello se entiende que es lo más beneficioso para el menor.

Pues bien, en el caso concreto, más allá de apelar a esos criterios generales sobre la conveniencia de acudir a la custodia compartida, nada se ha acreditado que nos permita concluir que la menor se encontrará mejor con un sistema de guarda compartida que como está en la actualidad de guarda por su madre.

Aunque no se la ha oído, dadas las dificultades que tiene su estado de salud, lo cierto es que no se ha podido acreditar que en la actualidad no estén debidamente atendidas todas sus necesidades, siendo que ha sido la madre la que ha estado con ella durante todo este tiempo sin, como decimos, acreditarse ningún perjuicio para la menor, antes bien todo lo contrario.

No podemos entender que exista ese error en la valoración de la prueba o vulneración del interés superior de la menor que se invoca por el recurrente, cuando constatamos que hasta no hace mucho el padre incluso se negaba a un régimen en el que las visitas lo fueran con pernocta, afirmando no tener las condiciones de habitabilidad para ello. Ahora se dice que sí se tienen esas condiciones, ya que ha alquilado parte de la vivienda de su madre, ello sin mayor aporte probatorio.

Además de lo anterior, no podemos desconocer que estamos ante una menor con serios problemas de salud según los informes médicos aportados, que exige de una especial dedicación por parte de sus cuidadores y que impone un medio estable y confortable de vida, de ahí las reticencias que muestra la testigo que fue su tutora en el centro educativo al que asiste sobre un sistema de régimen compartido, sobre todo cuando estamos ante periodos cortos de convivencia con cada uno de sus progenitores.

Es por todo ello que entendemos, coincidiendo con el Juez a quo, que ese interés superior de la menor se tutela mejor con el actual sistema de guarda y custodia ejercido por la madre, con un régimen de visitas a favor del padre que sea acorde con las necesidades de la menor, sin preestablecer el derecho a que lo sea con pernocta, con independencia de los pactos a los que sobre esta cuestión alcancen las partes, tal y como hasta ahora se viene realizando al no haberse detectado que ello perjudique a la menor o pudiera ser más beneficioso otro sistema.

El recurso, en este aspecto, debe ser desestimado.

TERCERO.-La segunda cuestión que plantea el recurrente está referida a la extinción del uso del domicilio familiar, que el Juez a quo desestima, por lo que se afirma que existe un error en la valoración de la prueba.

El Juez a quo desestima esta cuestión al consignar que las partes están incursos en un procedimiento de liquidación de su sociedad de gananciales, por lo que entiende que debe ser en el marco de ese procedimiento donde se ventile tal cuestión, de tal forma que el uso concluirá por esa liquidación.

Lo que dice el recurrente es que ese proceso de liquidación se inició en 2014 sin que hasta la fecha se haya llegado a un acuerdo de liquidación y que la vivienda familiar es privativa de ambos excónyuges, salvo una parte ganancial derivada de los pagos de la hipoteca constante el matrimonio, por lo que ese proceso de liquidación no dará por concluida esa copropiedad.

Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en varias resoluciones, y así por citar una de las últimas, en su sentencia de 29 de octubre de 2019, con remisión a la de 20 de noviembre de 2018, señala que:

Es ta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre , declaró:

&q uot;(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio

. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

&q uot;(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

&q uot;El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.

La aplicación de esta jurisprudencia conduce a una estimación parcial del recurso, en tanto que la vivienda ya no puede ser catalogada como familiar, por la introducción de un tercero, actual pareja de la madre, pero tampoco cabe el desalojo inmediato, en tanto que también debe valorarse el interés de la menor, lo que implica la necesidad de darle una vivienda digna atendiendo a las circunstancias personales derivadas de su enfermedad que como antes se dijo exige de ambientes estables y cambios que pueda ir asumiendo sin perturbaciones que le puedan ser perjudiciales, sin olvidar el previsible incremento de gastos para la progenitora custodia que podrían repercutir negativamente sobre la menor, dada, además, la escasa contribución por parte del padre a los mismos. De ahí que establezcamos un plazo de tres años desde la fecha de esta sentencia para el desalojo de la vivienda, plazo que entendemos suficiente para concluir el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y asimismo terminar con la copropiedad de la vivienda o decidir cualquier solución sobre la misma.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Esther Fernández Bocigas, en nombre y representación de D. Constancio, frente a la sentencia nº 81/2019, de 27 de mayo, dictada en el Juzgado nº 3 de DIRECCION000, procedimiento de modificación de medidas nº 418/2018, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único particular de fijar el plazo de tres años desde la fecha de esta sentencia para el desalojo de la vivienda que fuera familiar, sin atribución de uso a partir de ese momento para ninguna de las partes; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)- 00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.