Sentencia CIVIL Nº 569/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 927/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2018/0004211
Recurso de Apelación 927/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 431/2018
APELANTE: Dña. Eloisa
PROCURADORA: Dña. PALOMA ALEJNADRA BRIONES TORRALBA
APELADO: D. Pelayo
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
_______________________________________________________
En Madrid, a 10 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el nº 431/2018, ante el Juzgado Mixto nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Eloisa , representado por la Procuradora doña Paloma Alejandra Briones Torralba.
De otra, como apelado, don Pelayo , quien se haya en situación de rebeldía procesal.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2019, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 46/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pinilla Martín en nombre y representación de Dña. Eloisa en concepto de demandante y como demandado D. Pelayo hago los siguientes pronunciamientos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo a la madre con la patria potestad en exclusiva para la misma.

2.- Se deja en suspenso la obligación de prestación de alimentos para el progenitor no custodio.

3.- No ha lugar a fijar régimen de visitas para el demandado.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2368-0000-39-0571-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2368-0000-39-0571-16.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Eloisa , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 9 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Eloisa , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales, de 22 de febrero de 2019, que acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad Miguel Ángel , entre otras, deja en suspenso la obligación de abonar una pensión de alimentos con cargo al padre, que es el objeto del recurso. Se alega como motivo primero y único del recurso, infracción de lo dispuesto en el art. 39.3 CE y los arts. 110, 142, 143, 144, 146, 147 y 154.1 CC. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revocando el pronunciamiento 2º dicte otra que establezca que el padre abonara en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor la cantidad de 200€ mensuales, que se abonaran del día 1 al 5 de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme a la subida del IPC y la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor. Subsidiariamente ha de fijarse un mínimo vital en concepto de pensión de alimentos, que contribuya a cubrir los gastos más necesarios e imprescindibles para el cuidado del menor, y que cada seis meses el Juzgado compruebe la situación laboral y patrimonial del padre del menor a fin de incrementar el mínimo vital fijado en concepto de pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, considerando que se debe de fijar un mínimo vital de pensión de alimentos del hijo menor, exigible aun en situación de desempleo.

Por la contraparte no se presenta escrito de impugnación ni de oposición al recurso de apelación, encontrándose en situación procesal de rebeldía.



SEGUNDO.- Motivo del recurso.

En el recurso se alega en que la sentencia hace una interpretación errónea de los artículos 91, 93 142 y ss.

CC en relación a la prestación de alimentos y de los artículos enunciados, para atender a las necesidades más elementales del menor Miguel Ángel , debiéndose reconocer la obligación del padre de abonar unos alimentos, máxime en la cuantía de 200€ mensuales.

Examinadas las actuaciones se considera acreditado que las partes tienen un hijo común menor de edad nacido el NUM000 -2011, Miguel Ángel de 9 años de edad en la actualidad, desde la ruptura de los padres en 2014, el padre no ha abonado alimentos a su hijo, solo esporádicamente; el contacto con el niño se mantuvo con fluidez inicialmente, terminando en 2017, y retomándolo en mayo de 2018; la madre vive con su hijo en un piso de alquiler, con una renta mensual de 530€, en DIRECCION000 ; el menor tiene unos gastos normales, según la madre de alimentación y vestido y se abonan 100€ mensuales de comedor. La madre trabaja de camarera, con una antigüedad de 18-7-2014, en enero de 2018, percibió un líquido variable entre los 771,72€ y los 1150,53 € en el primer trimestre de 2018. Emplazado el padre por edictos, al resultar negativa las gestiones realizadas para averiguar el domicilio es declarado en rebeldía; consultado el Punto Neutro Judicial se acredita que el padre en el año 2017 obtuvo unas retribuciones de 537,36€, en las cuentas bancarias figuran saldos son 3,00€ o negativos; no figura ningún vehículo a su nombre; tuvo prestación y subsidio por desempleo causando baja el 7-5-2014; la consulta de la situación laboral de la TGSS figura de baja desde el 19-12-2018.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos del hijo menor de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Valorada toda la prueba obrante y acreditada y visionada la vista, esta Sala partiendo de la obligación de los dos progenitores de atender al menor, conforme a sus situaciones económicas, es muy probable que el padre tenga ingresos no declarados que le permiten no solo subsistir sino también en las relaciones con su hijo ayudarle aunque sea esporádicamente, por ello se considera que se debe de fijar un mínimo dentro del propio mínimo vital de pensión de alimentos, pero un mínimo adecuado a la precaria situación económica del padre, quien está en condiciones y edad de trabajar, nada en contrario se acredita, habiendo alternado etapas de percepción de la prestación o subsidio por desempleo, por lo que la cantidad se fija en 75€ mensuales, cantidad que ciertamente constituye un mínimo vital, muy necesario para el hijo menor, esta cantidad de alimentos, no puede elevarse en las actuales circunstancias desconociéndose la situación económica y personal del padre; sin que se pueda acceder a la solicitud de que sea el tribunal quien realice averiguaciones cada seis meses para conocer su situación, lo que no tiene ninguna cobertura legal.

En consecuencia el recurso de apelación de la parte y la adhesión del Ministerio Fiscal deben de estimarse en parte.



TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación de doña Eloisa , y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de relaciones paterno filiales, no procede la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Eloisa , y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , en autos de medidas de custodia y pensión de alimentos del hijo menor de edad contencioso, seguidos contra don Pelayo , en situación procesal de rebeldía, bajo el nº 431/18, y debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida: 1º Don Pelayo , deberá de abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad mensual de 75€, en doce mensualidades, abonables en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizara anualmente a partir del primer año de vigencia de esta sentencia, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que se produzcan del menor se abonaran al 50% por los dos progenitores, siempre previo acuerdo de los mismos, y previa justificación documental de los gastos por parte de quien los abone si fueran urgentes y necesarios.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0927 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe