Sentencia CIVIL Nº 569/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1730/2018 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº : 569/2021

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta

Procedimiento Ordinario nº 133/2018

Rollo Apelación Civil nº 1730/2018

En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 133 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1730 del año 2018, a instancia de la mercantil BBVA SA., representada en esta alzada por D ª María Áfrirca Melgar Durán y defendida por D ª Fabiola Perujo Fariña contra D. Jaime y D ª Esmeralda, bajo la representación procesal de D. Juan Carlos Teruel López y la asistencia letrada de D. Carlos Alonso López.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta con fecha 10 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Jaime y DOÑA Esmeralda representados por la procuradora Sra González-Valdés y asistidos del letrado Sr Alonso López contra la entidad BBVA representada por la procuradora Sra Melgar Durán y asistida por la letrada Sra Navarro Montes por lo que declarada la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de fecha 16.04.2009 salvo lo relativo ala expresión 'TRIBUTOS' en clara alusión al IAJD debo condenar a la entidad demandada BBVA a que abone a la parte actora la suma de MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON OCHENYA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.717,84 euros) más los intereses legales del artículo 1101, 1108 y 1303 CCdesde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del

artículo 576CCdesde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente sin condena en costas para ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentado fue unido a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, se impugna por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta -relativa a la imputación de gastos a la parte prestataria-, de la escritura de préstamo hipotecario 16 de abril de 2009 (suscrita ante el notario D. Antonio Fernández Naviero bajo el número 918 de su orden de protocolo) con fundamento, en primer lugar, en el agotamiento de los efectos jurídicos y económicos del contrato al haberse cancelado la hipoteca en diciembre de 2016. En segundo lugar, fundamenta en la validez de una cláusula que supera los controles de transpariencia en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos y en la indebida repercusión económica de sus consecuencias, al imponer a la prestamista la devolución del total de los gastos por aranceles registrales, de los notariales y de los gastos de gestoría. Esgrime el error en la valoración probatoria que incide en la nulidad de la denominada cláusula gastos e invoca la normativa sectorial y jurisprudencia que cree aplicable a cada categoría de gastos en orden a sostener la validez la mentada cláusula y tal indebida repercusión; así como la inaplicación del artículo 1303CC, en orden a establecer las incorrectas consecuencias de la devolución de los gastos.

La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar correctamente la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.-Se discute en primer lugar la inviabilidad de la acción de de declaración de nulidad de un contrato de préstamo hipotecario que ya fue cancelado con fecha anterior a la interposición de la demanda, en concreto en diciembre de 2016.

El recurso debe ser desestimado, considerando que la cláusula declarada nula determina un efecto económico derivado de dicha declaración de nulidad, al ostentar el demandante un interés legítimo en su reclamación y al constituir la declaración de nulidad un antecedente necesario para pretender dicho efecto restitutorio derivado de la misma.

En tal sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS 662/2019, de 12 de diciembre, (CIP 2017/2017), consagró que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. El Pleno de la Sala Primera en tal sentencia consideró que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impida el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Y razona que como recuerda la jurisprudencia del TJUE, el art. 6.1 de la Directiva 93/13, que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

Por tanto, siguiendo dicha doctrina, en el supuesto sometido a revisión no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivado del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe, toda vez que, en el caso de la cláusula financiera gastos lo pretendido no es la mera declaración de nulidad de la cláusula sino correlativamente también la condena a las consecuencias económicas de haber aplicado las mismas.

TERCERO.-Respecto al segundo motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada y no impuesta de los citados gastos. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En cualquier caso es desde la óptica de la abusividad por imposición de generalizada e indiscriminada de los gastos, con falta al justo equilibrio de las prestaciones derivadas del contrato -desequilibrio en cualquier caso relevante-, y no del derecho de información al consumidor desde el que ha de analizarse la declaración.

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos registro, de los gastos de gestoría y aranceles notariales y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, y dando respuesta al segundo motivo del recurso, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y dando respuesta al tercer motivo del recurso -que postula un reparto equitativo de los gastos- y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

En su consecuencia, la suma de los importes correspondientes a la mitad de los gastos por aranceles notariales, el total de los aranceles registrales y el total de los gastos de gestoría, será el importe que la entidad prestamista tenga que abonar a la parte apelada. Lo que hace un total de 1260,25euros.

QUINTO.-El último motivo del recurso lo centra la dirección jurídica de la entidad bancaria en la indebida condena al pago de los intereses legales desde el pago de las distintas facturas, al entender infringido, en esencia, el artículo 1303CC y los artículos 1101, 1108 y 1109, toda vez que el pago se efectúa a profesionales diversos a la entidad bancaria y por tanto no responde a las consecuencias restitutorias que impone la declaración de nulidad ex artículo 1303CC.

La doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del TS en Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre (Ponente: Exmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) avala plenamente la decisión de la Juez a quo, que ciertamente no es reconducible a los efectos de la declaración de nulidad del artículo 1303CC pero sí con los efectos propios y acuñables de los institutos del enriquecimiento injusto o del cobro de lo indebido.

En efecto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, no fue discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limitó a la cuestión de los intereses.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, procediendo por tanto la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Con relación a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de estas alzada ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de BBVA SA., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera e Instrucción número 5 de Ceuta de fecha 10 de julio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, debiendo CONDENARa la entidad apelante al abono a la parte apelada de la cantidad de 1260,25euros,como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 16 de abril de 2009, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.