Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 1018/2018
RECURSO DE APELACIÓN 403/2020
S E N T E N C I A Nº 569/21
En la ciudad de Málaga a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 1018/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga, por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Gross Leiva y asistida por la letrada Sra. Martínez González. Es parte apelada la mercantil RECICLADOS Y RESIDUOS MÁLAGA, S.L.L., parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Reyes Casermeiro y defendida por el letrado Sr. Robles Díaz.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga dictó sentencia el día 31 de enero de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario 1018/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora NURIA REYES CASERMEIRO en nombre y representación de RECICLADOS Y RESIDUOS MÁLAGA SLL, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (AHORA SANTANDER), representado por el Procurador ALFREDO GROS LEIVA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones emitidas por la entidad demandada de fecha 08/06/2016, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 24.960 EUROS, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de adquisición, y con REINTEGRACIÓN de las prestaciones habidas entre las partes; todo ello, con condena al pago de las costas procesales causadas a la parte demandada'
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por la mercantil RECICLADOS Y RESIDUOS MÁLAGA, S.L.L. y declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones de fecha 08/06/2016 por el que Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. adquirió 19.968 títulos correspondientes a acciones de BANCO POPULAR, por un valor de 1,25€ la acción, lo que representaba una inversión de 24.960 euros, condenando a las partes a reintegrarse las prestaciones, debiendo indemnizar la entidad Banco Santander a Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. en la suma de 24.960 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción. Basa sucintamente la Magistrada su resolución en el hecho de considerar la existencia de error vicio en el consentimiento prestado al suscribir la compra de las acciones, error que vino motivado por la información que fue proporcionada por la entidad bancaria que reflejaba una situación económico financiera de solvencia que no se correspondía con la realidad.
Y frente a tales pronunciamientos se alza la parte apelante pudiendo concretarse de los términos de su recurso como motivos de apelación los siguientes: 1º) Infracción de la Ley 11/2015 de 8 de junio, de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de inversión, debiendo ser apreciada la falta de legitimación activa de Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. en tanto que por imperativo legal sus títulos han sido amortizados, y la falta de legitimación pasiva de Banco Santander por no ser heredero universal de Banco Popular por imperativo legal; 2º) Incorrecta valoración de la prueba al limitarse la sentencia de instancia a valorar el informe pericial aportado de contrario que, en cualquier caso, no permite alcanzar las conclusiones expuestas en la sentencia, no valorando la prueba documental; y 3º) Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de los artículos 1.265 y 1.266 del CC, al entender que la información contenida en el folleto elaborado con ocasión de la ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular entre mayo y junio de 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad, siendo lo correcto que la resolución de Banco Popular se produjo por una fuga masiva de depósitos imposible de prever.
La parte apelada se opuso al recurso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO:Para resolver el presente recurso apelación conviene concretar, de forma sucinta, lo acontecido en la instancia.
La mercantil Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. ejercitaba en la demanda interpuesta la acción de nulidad del contrato de adquisición de acciones de Banco Popular suscrito en fecha 8 de junio de 2016 por vicio del consentimiento relativo al error y al dolo y, subsidiariamente, la acción de responsabilidad de la demandada por incumplimiento de la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores. Así, exponía sucintamente en aquella demanda que en fecha 08/06/2016 adquirió 19.968 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular por un valor de 1,25€ la acción, lo que representaba una inversión de 24.960 euros y que la información que la entidad bancaria le dio no se correspondía con la realidad, hasta el punto de que fue engañosa, generando en la actora la creencia de que la entidad presentaba una situación financiera óptima y de que la evolución de sus valores cotizados iba a ser positiva, reclamando por esa engañosa información que dio lugar a vicio en el consentimiento por error invalidante y dolo. Y subsidiariamente reclamaba por incumplimiento de la entidad bancaria de las obligaciones legales establecidas en la Ley de Mercado de Valores, incurriendo con ello en responsabilidad indemnizable.
La parte demandada en la instancia se opuso alegando, como cuestión preliminar, la existencia de prejudicialidad penal, lo que fue rechazado por auto de fecha 24/05/2019. Y en cuanto al fondo del litigio se opuso alegando que lo que pretendía la parte actora era trasladar a su representada el riesgo que voluntariamente asumió con la adquisición de las acciones y que tales acciones habían sido amortizadas, con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley 11/2015 'en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado'y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados', por lo que la entidad bancaria carecía de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada. Añadió que no existió error alguno en el consentimiento prestado ni tampoco inexactitud en la información puesta a disposición, exponiendo las circunstancias en las que se produjo la ampliación de capital en el año 2016 y la información facilitada a los inversores con motivo de dicha operación, informándoles incluso de los concretos riesgos advertidos, actuando en todo momento con transparencia, comunicando a los accionista y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera, siendo las circunstancias que se produjeron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 las que provocaron la falta de liquidez del banco y su consiguiente resolución, falta de liquidez que se produjo debido a la retirada masiva de depósitos durante los días previos a la resolución.
La Magistrada de Instancia, tras exponer las pretensiones de las partes, concretó los hechos notorios, aplicó las normas de la carga probatoria y valoró la prueba practicada concluyendo que la imagen de solvencia que transmitió la entidad bancaria el día de la comercialización de las acciones, tanto a través del folleto como de las declaraciones y campañas publicitarias, no se correspondía con la realidad financiera y contable, y que dicha situación financiera no sobrevino ex novo sino que estaba presente en la entidad de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad, concluyendo que la información suministrada a la demandante acerca de la situación financiera de la entidad bancaria cuyas acciones adquiría no era cierta, no se ajustaba a la realidad y, en definitiva, era engañosa motivando que la mercantil actora prestase un consentimiento viciado por error en la información suministrada para contratar, claramente excusable, pues no pudo evitarlo ni extremando la máxima diligencia dado que toda la información que podía obtener provenía de la propia entidad bancaria oferente resultándole de todo punto imposible detectar la verdadera situación contable y financiera de Banco Popular a la fecha de suscripción de las acciones, lo que le lleva a declarar la nulidad del contrato con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1.303 del CC.
Y la parte apelante reitera en esta alzada que la Magistrada de Instancia infringe la Ley 11/2015 de 8 de junio e incurre en error en la valoración de la prueba aplicando incorrectamente los arts. 1.265 y 1.266 del CC.
TERCERO:Comenzando por la alegación de la parte apelante referida a la infracción de la Ley 11/2015 de 8 de junio, de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de inversión, debiendo ser apreciada la falta de legitimación activa de Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. en tanto que por imperativo legal sus títulos han sido amortizados, y la falta de legitimación pasiva de Banco Santander por no ser heredero universal de Banco Popular por imperativo legal, cabe reproducir parcialmente la reciente sentencia nº 264/2021 de la AP de Madrid, Sección 8ª de fecha 29/06/2021, recurso 197/2021 que aborda el tema. Así, en el FD II dice:
'Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 (EDL 2014/84276) y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014, dijimos en la Sentencia de fecha 1/10/2020, Rollo 506/20 , citando igualmente la sentencia de esta Sala de 11-06-2020, nº 173/2020, rec. 155/2020 , que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (EDJ 2016/1990) (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que '28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Santos, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones '.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (EDL 2012/234482), de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio (EDJ 2017/143026 ), 152/2018, de 15 de marzo (EDJ 2018/22083 ), y 139/2018, de 13 de marzo (EDJ 2018/22078) razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (EDL 2012/234482 ), de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.'.
A ello hemos de añadir que los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015, no resultan aplicables a casos como el de litis ya que están pensados para supuestos normales de adquisición de acciones y no para adquisiciones viciadas por el error. En los supuestos de adquisición ordinaria y conforme a dichos preceptos, la amortización de acciones no da derecho a indemnización. Pero dichos preceptos no excluyen la aplicación del régimen de vicios del consentimiento y de responsabilidad por daños y perjuicios del Código Civil si la adquisición fue viciada por el error o con infracción de deberes legales de información por parte de la entidad emisora, por lo que el motivo de apelación invocado ha de ser desestimado, considerando que sí concurre legitimación activa en la mercantil Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. para entablar la acción y legitimación pasiva en la entidad Banco Santander para soportar la misma.
CUARTO:En cuanto al error en la valoración de la prueba se refiere -motivo de apelación también invocado por la apelante-, cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.
Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación lleva a esta Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Magistrada. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, procedemos a fundamentar la decisión alcanzada.
Es un hecho notorio, relatado muy sucintamente, que BANCO POPULAR realizó oferta pública de suscripción de acciones el 26/05/2016 para una ampliación de capital de 2.505 millones de euros, siendo el precio de la acción de 0,5 euros más una prima de 0,75 euros. En fecha 06/06/2017 el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular y al día siguiente, 07/06/2017, la Junta Única de Resolución (JUR) decretó la resolución de la entidad, lo que llevó a que el FROB amortizase todas las acciones del Banco Popular. Finalmente la entidad fue comprada por Banco Santander por el precio simbólico de un euro.
La parte apelante lo que mantiene es que el folleto que precedió a la ampliación de capital de 2016 reflejaba la imagen fiel de la empresa; que la causa de la crisis y posterior resolución de la entidad, obedeció a una falta de liquidez mayúscula y súbita; que la reformulación de las cuentas societarias se debió a un imperativo legal; y que el expediente sancionador de la CNMV, no puede ser entendido como un hecho negativo para la entidad bancaria que no ha sido declarada responsable de ninguna actuación.
Sin embargo no se comparten en esta alzada tales alegaciones.
Esta Sala ya ha dicho en reiteradas ocasiones que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso: 1º) que sea sustancial o esencial; 2º) que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, esto es, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyeron y que motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y 3º) que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Por tanto, el error en el consentimiento, como motivo de anulabilidad de los contratos, ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las partes con la finalidad del contrato concertado. Ello lleva consigo el que las partes hayan tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. Y ese derecho-deber de informar es transcendental en contratos como el de autos en que una parte tiene una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que les motivan a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios. En tal sentido La Ley del Mercado de Valores impone al Banco que ofrece estos productos unos específicos deberes de información, información que debe ser imparcial, clara y no engañosa. En tal sentido, el art. 209 de la LMV, referido al deber general de información, establece:
'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre:
a) La entidad y los servicios que presta;
b) Los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, y
c) Los centros de ejecución de órdenes y los gastos y costes asociados.
4. La información a la que se refiere el apartado anterior permitirá a los clientes, incluidos los clientes potenciales, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
5. La información a la que se refiere el apartado 3 podrá facilitarse en un formato normalizado.
6. A los efectos previstos en este capítulo se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes'.
Y esa información es la que permitirá al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
Cierto es que las acciones, como instrumento financiero, no constituyen un producto de inversión complejo, lo que obvia las exigencias informativas, de mayor rigor, que imponen la Ley del Mercado de Valores (LMV) para productos que sí tienen tal consideración; en concreto, no resulta preceptiva la necesidad de practicar un test de conveniencia, excluido expresamente por el legislador (artículo 79 bis 8 LMV), al tratarse de un producto fácilmente liquidable a precios conocidos públicamente, evaluados por un sistema independiente al emisor, y medianamente comprendido en sus características por los inversores, pero ello no impide apreciar error del consentimiento. Se trata de indagar si la información facilitada se correspondía con la situación real de la entidad bancaria a la vista de las circunstancias concurrentes en el devenir de acontecimientos, y para el caso de respuesta negativa, si se produjo el error en el consentimiento, a los efectos previstos en el art. 1.266CC, y si este era o no excusable.
Por ello y precisamente para determinar el vicio en el consentimiento que se alega, resulta importante conocer la información que le fue proporcionada al cliente. En tal sentido, el art. 34 de la LMV establece la obligación de publicar un folleto informativo aprobado por la CNMV y el art. 37.1 en su párrafo 2º establece: 'Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', concretando el art. 37.4 la información mínima que debe contener:
'a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.
b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.
c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.
d) Información sobre la admisión a cotización.
e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos'.
El número 5 del citado artículo impone la obligación de advertir al cliente que: 1.- debe leerse como introducción al folleto, 2.- toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto, advirtiendo el número 3 que 'No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.
En el caso de autos adquiere especial relevencia para la resolución del recurso los hechos notorios, definidos por la sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 24/2016, de 3 de febrero como, 'hechos y (..) datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia', que están exentos de prueba, por disposición expresa del art. 281.4LEC, siempre que, como puntualiza la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, con cita en la anterior 57/1998, de 4 de febrero, tengan 'unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta', para lo que basta que'el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público'.
Con anterioridad se ha expuesto de forma somera los hechos que acontecieron con respecto a la entidad Banco Popular y, pese a incurrir en reiteración, debemos resumir más detalladamente los hechos acontecidos tras la suscripción por parte de la mercantil actora de acciones de Banco Popular S.A. en virtud de la oferta pública emitida en junio de 2016 -tal y como ya hizo esta misma Sala en sentencia nº 557/2020 de 14 de octubre de 2020 dictada en el rollo de apelación 1340/2018- acudiendo a la abundante doctrina judicial que se está formando respecto de los hechos notorios, como por ejemplo, sentencias de la Audiencia Provincial de Santander, sección 2ª, de 7 de febrero de 2019 (recurso 824/2018), y de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, de 17 de enero de 2019 (recurso 693/2018).
El folleto informativo advertía una serie de riesgos inherentes a la operación, como la posibilidad de no poder pagar dividendos, la volatilidad e imprevistos por posibles descensos significativos, la incertidumbre generada por procedimientos judiciales, fundamentalmente los relativos a la 'cláusula suelo', el débil crecimiento económico del país, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política o la existencia de posiciones dudosas por activos inmobiliarios improductivos, circunstancias que podrían generar pérdidas de unos 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían enjugadas por el aumento de capital y la suspensión del dividendo, hasta alcanzar un entorno de mayor solidez, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos.
La realidad fue bien distinta. Ya desde oferta pública de acciones comenzaron a suscitarse dudas en los medios de comunicación sobre la solvencia del Banco, con noticias poco halagüeñas ante una posible crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publicaron los resultados del ejercicio anterior, en el que se reconocían pérdidas cercanas a los 3.500 millones de euros. El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, la necesidad de provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular remite comunicación a la CNMV negando categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco, así como la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos, emitiendo Pricewatercoopers Auditores, SL un informe el 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', haciendo constar que'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.
La CNMV publicó el 26 de mayo de 2016, como hecho relevante del Banco Popular, la decisión de aumentar el capital social mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos',constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista'y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
El 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014, por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas a su vencimiento, existiendo elementos objetivos que permitían concluir que no podrá hacerlo en un futuro cercano). Y la JUR decidió, ese mismo día, aprobar el dispositivo de resolución, al concluir que Banco Popular estaba en graves dificultades, sin perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado pufieran impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable, medida necesaria para el interés público. El FROB, el mismo día 7 de junio, dictó una resolución que motivó que, al día siguiente, se amortizaran las acciones, decretando su venta a Banco Santander por un euro.
Relevante resulta igualmente la Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR, en la que se indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente,... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos'.
QUINTO:Teniendo todo ello en cuenta, en el caso concreto a que obedece el presente recurso fue aportado como doc. nº 2 el Hecho Relevante de fecha 26/05/2016 por el que BANCO POPULAR tomaba la decisión de llevar a cabo una ampliación de capital. Ese aumento de capital estaba dirigido a los accionistas de la Sociedad y se unía al mismo como anexo el folleto informativo relativo a las condiciones de la referida operación. El periodo de suscripción de acciones comprendía los 15 días naturales a contar desde el día siguiente al de la publicación del anuncio de la operación en el BORME, acompañándose asimismo como doc. nº 1 la orden de suscripción de valores de fecha 08/06/2016 -dentro de dicho periodo- firmada por la mercantil Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. Ninguna referencia hay sobre la existencia de graves dificultades económicas que afectasen a la entidad emisora y pusieran en riesgo su viabilidad económica, ni tampoco sobre la posibilidad de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social y deuda subordinada, lo que sucedió en fecha 7 de junio de 2017 (doc. nº 3 de la demanda), acompañándose asimismo la nota informativa emitida por BANCO POPULAR de la misma fecha -7 de junio de 2017- (doc. nº 5) y el Hecho Relevante emitido por Banco Santander -también de fecha 7 de junio de 2017- en donde se exponen los detalles de la operación y sus consecuencias para los accionistas (doc. nº 4 de la demanda). Como consecuencia de ello, se amortizaron los títulos adquiridos por Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. con valor a 0 (doc. nº 7). Sí es verdad que en el folleto informativo se hacía referencia a ciertos riesgos de la inversión pero los riesgos informados eran una alusión genérica e imprecisa y no se concretaba el riesgo mayor que finalmente se materializó, como fue la resolución de la entidad con reducción a valor cero del capital social. En definitiva se transmitió una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad financiera y contable de la entidad, lo que se evidencia por el propio hecho de la intervención de la autoridad económica europea, la Junta Unificada de Resolución, quien consideró que la entidad carecía de viabilidad financiera acordando su resolución.
Y los acontecimientos expuestos permiten concluir que Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, remitiéndonos a las conclusiones expuestas en la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de julio de 2020, en un supuesto similar al ahora analizado:
'Resulta pues acreditado que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.
De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'.
Mantiene la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017 por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. Pero ello no resulta probado. Como dice la Magistrada de Instancia en la sentencia dictada 'Sería a la entidad emisora a la que correspondería probar y dar la razón de los motivos que determinaron su inviabilidad financiera y posterior resolución, y que ésta se debió a hechos o causas sobrevenidas que no se contemplaron en el folleto informativo y que tampoco pudieron preverse en el mismo. Y es prueba que no ha llevado a cabo'.Fue precisamente la comunicación de la incorrección de las cuentas por un importe tan elevado y el hecho añadido de que las irregularidades tenían su origen en operaciones crediticias dudosas, lo que dio lugar a esa salida masiva de depósitos. Lo que resulta de la prueba es que la fuga masiva de depósitos poco antes de la intervención de Banco Popular no fue la causa de su quiebra sino la consecuencia, un síntoma de la mala situación financiera de la entidad que generó desconfianza y alarma entre los accionistas y así resultó probado con la declaración del perito D. Alexis que emitió el informe aportado por la parte actora y que fue muy claro al describir la situación anterior y posterior a la ampliación de capital refiriéndose también a la pericial que fue realizada a instancias del Banco de España y que fue aportada por la parte actora en el acto de la audiencia previa. Y ello frente a la declaración del testigo-perito D. Ángel, propuesto por la parte demandada ahora apelante, que se limitó a expresar el conocimiento que tenía de la situación sin apoyo en prueba pericial alguna.
SEXTO:Llegados a este punto lo que ha de abordarse es si el consentimiento prestado por los representantes de la mercantil Reciclados y Residuos Málaga, S.L.L. al suscribir las acciones de Banco Popular estaba viciado por un conocimiento equivocado, creencia inexacta o falsa representación mental respecto del contenido esencial del contrato. Y la respuesta ha de ser afirmativa. La trascendencia de la información contenida en el folleto informativo para evaluar la posible existencia de vicio de consentimiento ya fue analizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, referida al emitido por Bankia, precisando que 'El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria', y añade: 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual'.
En definitiva esta Sala concluye, al igual que la Magistrada de Instancia, que esa falta de información o información inveraz que contenía el folleto produjo en el cliente un vicio en el consentimiento excusable, pues no pudo evitarlo ni extremando la máxima diligencia dado que toda la información que podía obtener provenía de la propia entidad bancaria oferente siendo imposible detectar la verdadera situación contable y financiera de Banco Popular a la fecha de suscripción de las acciones y que, de haber conocido la situación real, no habría contratado. Como dice la STS 411/2017 de 17 de junio: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.
Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SÉPTIMO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.
De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gross Leiva en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) frente a la sentencia de fecha 31 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga en el procedimiento de juicio ordinario 1018/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.
Dése al depósito constituido el destino legal.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
