Sentencia Civil Nº 57/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 893/2002 de 06 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 57 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, 6 de Febrero de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de menor cuantía número 28/97 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche (antiguo Mixto núm.7), de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandada D. Fermín , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño López y dirigido por el Letrado Sr. Mira Figueroa; D. Jon representado por el Procurador Sr. Castaño García y defendido por el Letrado Sr. Zaragoza Zaragoza; y Estructuras y Cimientos Insulares S.A. representada por el Procurador Sr. Lara Medina y defendido por el Letrado Sr. Valls Trives; y como apelada la actora Comunidad de Propietarios de la Urbanización Barlovento Playa, representada por la Procuradora Sra. Hernández García con la dirección de la Letrada Sra. Pérez Antón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche (antiguo Mixto núm. 7) en los referidos autos, tramitados con el número 28/97, se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. HERNANDEZ GARCIA en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN BARLOVENTO PLAYA contra BARLOVENTO INMOBILIARIA, SOCIEDAD ANONIMA, CONTRA ESTRUCTURAS Y CIMIENTOS INSULARES, SOCIEDAD ANONIMA (ECISA), contra D. Jon (ARQUITECTO SUPERIOR) y contra D. Fermín (ARQUITECTO TECNICO) debo condenar y condeno a los demandados en la forma solidaria indicada en el párrafo tercero del fundamento jurídico quinto de esta resolución dándolo por reproducido en esta parte dispositiva, a efectuar a su cargo las reparaciones precisas respecto de los defectos de construcción apreciados conforme al informe pericial de los tres Ingenieros intervinientes, previa elaboración de un proyecto de reparación, en el que de forma separada se especifiquen los trabajos, partidas y presupuestos de reparación con cargo a la responsabilidad solidaria de los condenados en la forma ya indicada en el párrafo reproducido. Con imposición de las costas procesales a todos los demandados de forma solidaria."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron recursos de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 893/02, tramitándose los recursos en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de Febrero de 2.003.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación del arquitecto técnico D. Fermín . El primer motivo de recurso se centra en los daños producidos en la piscina, por cuanto que, no haciéndose referencia a los mismos ni en la demanda ni en el informe técnico aportado como documento número 14, estima el apelante que dicho defecto constructivo quedó fuera del ámbito del presente litigio, y de los términos en que quedó planteada la litiscontestatio, por lo que al tratar sobre ellos la sentencia recurrida, incurre en incongruencia "extra petita", produciéndole manifiesta indefensión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado sobre el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, y que consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, que se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, más esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS de 1 de marzo de 1999, 23 de septiembre y 15 de julio de 1998, 7 de noviembre y 15 de diciembre de 1995, entre otras muchas), pues la finalidad del artículo 359 de la LEC de 1881 aplicable al caso (actualmente artículo 218.1 de la NLEC), es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ). Asimismo, se ha precisado que la congruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido (STS 22-4-88 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 25 de mayo de 1999, 25 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1991, entre otras); como tampoco existe incongruencia por apartarse la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (STS 28-7-97 ), ni cuando la sentencia se acomoda al resultado de la prueba practicada con arreglo a lo pedido (STS 22-5-99 ), en el entendido de que la incongruencia no permite amparar una revisión probatoria (SSTS 11-5-98 , 1-12-98 , 1-3-99). En el supuesto que nos ocupa, no incurre la resolución impugnada en incongruencia por exceso, por estar comprendidos los daños de la piscina en el suplico de la demanda en el que se solicitó "que se declarase que los demandados son responsables solidariamente de la ejecución invertida de las pendientes...de las grietas.., y demás desperfectos y ruina existentes en los elementos comunes y privativos de la Urbanización Barlovento Playa, así como los que se determinen pericialmente en estos autos". Por consiguiente, no es cierto que los daños cuya reparación se solicitaba se limitasen a los descritos en el informe pericial adjuntado con la demanda, sino a todos aquéllos que quedaran determinados por la prueba pericial practicada en el procedimiento. Tampoco esta circunstancia ha producido efectiva indefensión a la parte apelante, ya que en la prueba pericial practicada con las garantías de contradicción, audiencia e igualdad, solicitó a los dictaminantes todas aquellas aclaraciones que estimó oportunas en defensa de su posición procesal. En definitiva, habiendo reconocido todos los peritos la existencia de daños en la piscina, sería contrario al principio de economía procesal posponer para un futuro litigio la subsanación de dichos desperfectos, por lo que el motivo debe ser rechazado procediendo confirmar la sentencia en este particular.

Como segundo argumento contrario a la sentencia de primer grado, sostiene el recurrente que las fisuras de retracción y afogarado del cotegrán del revestimiento de la fachada, son defectos puntuales, de carácter estético que no pueden incardinarse dentro del concepto de ruina del artículo 1.591 del Código Civil, y por tanto son de la exclusiva responsabilidad contractual o "ex stipulatu" de la promotora demandada. Para resolver dicha cuestión debe partirse necesariamente del concepto de ruina elaborado por reiterada doctrina jurisprudencial y así, el concepto de ruina, según la STS de 30 de Enero de 1997, que reitera lo que en su día expresaron las SS 4 de abril 1978 y 8 de junio 1987, no es el restrictivo de ruina física que significa destrucción total o parcial de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina para perfilar el concepto de ruina abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la S de 6 de marzo de 1990 y como añaden las de 15 de junio de 1990, 13 de julio y 15 de octubre de 1990, 31 de diciembre de 1992, 25 de enero 1993 y 29 de marzo de 1994 se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato. En el presente caso, los daños que se recogen el fundamento tercero y quinto de la sentencia impugnada, consisten en fisuras y grietas en el cotegrán de la fachada, habiéndose considerado tales como vicios ruinógenos por las sentencias de 18-11-1975 y 3-3-1983. Requisitos que concurren, por tanto, en el supuesto que nos ocupa por configurar los defectos enumerados parte del concepto de ruina funcional, por representar una violación del contrato de obra afectando a la funcionalidad y habitabilidad de las viviendas del edificio. Por consiguiente, consistiendo la causa de los expresados daños en defectos de ejecución, ha existido también una incorrecta vigilancia por parte del aparejador o arquitecto técnico como establece la sentencia de instancia, por ser obligaciónes profesionales de los aparejadores las que se concretan en la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra y su correcta disposición en la misma, debiendo guiarse por las normas de la buena construcción y por el Pliego de Condiciones facultativas del proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable después de la contrata y conjuntamente con ella de los fallos ocurridos en la obra por defectos de calidad del material o de aparejo y montaje del mismo. El Decreto de 16-7-35 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, calificándolo como perito de materiales y de construcción. Por Decreto de 14-8-65 los aparejadores pasan a denominarse arquitectos técnicos. En el mencionado Decreto de 1.935, en su artículo 2 se concretan las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujección al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción. En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19-2-71 regulador de las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras. Del tenor de lo expuesto, y conforme a la legislación apuntada, pues no resulta de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 conforme a la disposición transitoria primera, podemos sentar que las funciones de los Arquitectos Técnicos en la dirección de las obras son las siguientes entre otras: l) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo al proyecto y prácticas de la buena construcción. 2) Inspeccionar los materiales a emplear, mezclas y dosificación. 3) Controlar las instalaciones y medios auxiliares. 4) Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos. En estos términos se pronunció la STS de 3 de octubre de 1996. Mejor suerte debe correr el último motivo de recurso articulado con carácter subsidiario, referido a la condena en costas impuesta a los demandados con carácter solidario. Es criterio también de esta Sección Séptima coincidente con el reflejado en las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 5ª, de fecha 28-12-1995, 28-1- 1997, 13-10-1999 y 13-5-2002, que el carácter solidario de la obligación principal objeto de condena, no puede extenderse al pronunciamiento condenatorio de las costas procesales, por no estar previsto aquél en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 aplicable al caso (igualmente en el actual artículo 394 NLEC), por lo que debe estarse a la regla general de la mancomunidad contemplada en el artículo 1.137 del Código Civil. El acogimiento del último motivo comporta la estimación parcial del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso del arquitecto superior D. Jon . Como primera alegación impugnatoria, el recurrente cuestiona la sentencia de instancia en lo relativo al pronunciamiento condenatorio a reparar los daños producidos en al piscina, por entender que la resolución combatida incurre en incongruencia "extra petita" por no estar incluidos en la demanda ni en el informe técnico acompañado con aquélla. El argumento debe ser rechazado dando aquí por reproducidos los razonamientos expuestos en el anterior fundamento, elaborados con ocasión del recurso del codemandado Sr. Fermín por ser idénticos los argumentos. Con carácter subsidiario se aduce la ausencia de responsabilidad del arquitecto por los daños de la piscina, habida cuenta que se trata de patologías derivadas de una inadecuada calidad de los materiales empleados, lo que no representa ni un vicio de proyecto ni de alta dirección. La responsabilidad que es achacable al Arquitecto Superior se aprecia en los casos en los que la ruina, material o funcional del edificio se deba a defectos tanto del proyecto básico como del de detalle y de la alta dirección (dirección superior o mediata) en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de la designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas. Como se dice en la SAP Asturias de 14- 06-2000 "la responsabilidad del arquitecto por vicios de la dirección, puede obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas (STS. de 16-6-1984 y 26-10-84); sino también a la omisión o pasividad referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto -STS. de 25-4-86, 14-7-87 y 12-11- 92 -. Y así se ha señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9-3-88 que dentro del deber de vigilancia que le compete al arquitecto, como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, no sólo está apuntar en el Libro de órdenes los defectos observados, sino que debe comprobar su subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto. Asimismo, el Alto Tribunal ha reiterado que la diligencia exigible al arquitecto no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquélla que, en mayor grado corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención (SSTS de 7-10-83 , 8-6-84 y 16-12-91), señalándose en la sentencia de 8-6-84 que entre sus deberes está el estudio de las peculiaridades del terreno y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, reconociéndose incluso una cierta objetivización de la responsabilidad de estos profesionales (STS de 17-6-94), vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones". Por lo tanto, el motivo debe fracasar, pues la desacertada elección de los materiales empleados en la piscina entra dentro del ámbito de las competencias del arquitecto, que debe cuidar por elegir, conforme a lo reflejado en la memoria de calidades, los más adecuados para las características técnicas de la obra, o en todo caso rechazar cumpliendo con sus funciones de alta dirección y vigilancia, la desacertada elección realizada en su caso por los otros agentes de la edificación. Además, debemos tener en consideración que la baja resistencia del hormigón empleado en la ejecución del vaso de la piscina, o incluso la falta del mismo a veces, afecta a la "cimentación" de aquélla, lo que también comporta responsabilidad del arquitecto por entrar dentro de sus funciones de alta dirección. En definitiva, el recurso articulado vía impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- Recurso de la constructora Estructuras y Cimientos Insulares S.A. En el primer motivo de apelación, la empresa constructora sostiene que los daños producidos en la piscina y en el cotegrán no le pueden ser atribuidos, ya que, conforme a los informes periciales la decoloración y desgaste de las baldosas de la piscina es fruto de su envejecimiento natural, dado su color rojo, así como por la incidencia de los productos químicos de uso normal en las piscinas. Respecto al cotegrán de la fachada del edificio afirma la recurrente que se trata de daños puntuales, que no pueden ser atribuidos a una defectuosa ejecución material, sino a otras causas de producción imputables a otros agentes. Respecto a la cuestión planteada, se limita la parte recurrente a efectuar una valoración parcial y lógicamente interesada de los dictámenes periciales, por lo que debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio 2000, que mencionando la de 19 de mayo de 1998 dice que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982, y 11 de octubre de 1994), ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil (actualmente derogados), junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 aplicable al caso (hoy artículo 348 de la NLEC), tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre valoración por el Juez ( sentencias de 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 de mayo , 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 y 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 ). Por su parte la sentencia de 19 de mayo de 1998 dice que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica (sentencias de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991). En el presente caso la prueba pericial ha sido correctamente valorada por el juez a quo, poniendo de manifiesto que tanto los desperfectos de la piscina como del cotegrán de la fachada tienen su causa en una mala ejecución contraria a las buenas prácticas constructivas, y en la mala calidad de los materiales empleados, como así acontece claramente con el hormigón empleado en la piscina o la decoloración de las baldosas, pues precisamente debió tenerse en cuenta para la elección de estas últimas la acción agresiva de los productos químicos utilizados en las piscinas, seleccionando por ello un material más resistente a sus efectos, por lo que no puede hablarse de desgaste o envejecimiento natural. Finalmente, por lo que atañe al segundo motivo relativo a la condena en costas, procede rechazar que la demanda no se haya estimado en su totalidad, pues con respecto a la constructora dicho acogimiento fue íntegro respecto a los defectos de ejecución que le eran imputables. Por el contrario, si debe prosperar por los mismo argumentos ya elaborados en el fundamento primero, la improcedencia del carácter solidario de la condena en costas, dado el principio general de la mancomunidad que rige en esta materia, por lo que el recurso debe ser estimado parcialmente en cuanto a este particular.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente los recursos de apelación formulados por la representación del aparejador y de la constructora, no ha lugar a efectuar expresa condena respecto a sus recursos por las costas procesales de esta alzada conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; imponiéndose al arquitecto las derivadas de su recurso al ser desestimado íntegramente conforme al artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Fermín y de la mercantil Estructuras y Cimientos Insulares S.A., y DESESTIMANDO el deducido vía impugnación por la representación de D. Jon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche (antiguo Mixto núm. 7) de fecha 18 de Febrero de 2.002, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo relativo al carácter solidario de la condena en costas impuesta a los demandados, que debe entenderse efectuada con carácter mancomunado, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; todo ello, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada derivadas de los recursos de D. Fermín y de la mercantil Estructuras y Cimientos Insulares S.A., e imponiendo expresamente las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante D. Jon . Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra la presente resolución, cabe en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.