Sentencia Civil Nº 57/2003, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 816/2002 de 28 de Enero de 2003

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 816/02

SENTENCIA NÚM: 57/03

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO

En la ciudad de Valencia a veintiocho de enero de 2003 .

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA , el presente rollo de apelación nº 816/02 , dimanante de los autos de Juicio Menor Cuantía nº 284/00 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Catarroja , entre partes, de una como demandado apelante D. Alvaro , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA CELIA SIN SANCHEZ y como demandado apelante SACI3 S.L. , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA PAULA GARCIA VIVES , de otra como demandante-apelado COMUNIDAD PROPIETARIOS LA VELETA representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS AZNAR GOMEZ y como demandado apelado D. Jose Ignacio representado por la Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUES .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia número 3 de los de Catarroja , en fecha 26 de enero de 2002, contiene el siguiente FALLO:" Que estimando íntegramente la demanda formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios "La Veleta" condeno a los demandados la mercantil promotora SAC 1.3., D. Alvaro , D. Jose Ignacio a que reparen solidariamente los vicios ruinógenos existentes en la Comunidad de Propietarios demandante comprendios en el informe pericial acompañado junto con la demanda ; así como los establecidos en el informe pericial elaborada por el Sr. Pedro en forma y modo fijado en dichos informes recogidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, con exclusión de las relativos a las jardineras y chimeneas exteriores que habrán de ser reparados por la mercantil Promotora y el arquitecto técnico. Igualmente se establece la responsabilidad solidaria de los demandados en los daños y perjuicios derivados de la ejecución de las obras en cuanto signifiquen el abandono de las viviendas y que habrá de determinarse su cuantía en ejecución de sentencia así como la de trasteros y elementos comunes." SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los demandantes, dándose el trámite previsto en la Ley, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La Comunidad de Propietarios de la Urbanización La Veleta sita en Alfafar al amparo de la responsabilidad decenal exigió a la entidad Constructora SACI 3.SL, al Arquitecto superior, Alvaro y al Arquitecto técnico, Jose Ignacio que reparasen los defectos constructivos que presentaban las viviendas unifamiliares, por los interpelados construidas de acuerdo con el informe técnico acompañado a la demanda, además de los que apareciesen a lo largo del procedimiento, asi como se les condenase a los daños y perjuicios que implicase para aquellos las obras de reparación. La sentencia del Juzgado de Instancia estima la demanda en todas sus peticiones y establece la condena solidaria de los demandados, a salvo en dos puntos concretos referidos a las jardineras y sombretes de las chimeneas de cocina que impone su subsanación a la entidad constructora y al aparejador.

Contra ese fallo recurren en apelación la entidad Constructora y el Arquitecto superior, realizando la representación del Arquitecto técnico, su impugnación a la hora de contestar a dichos recursos.

SEGUNDO.- Iniciando por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad constructora, el primer motivo sustentado es la prescripción de la acción, al entender que como la misma es de responsabilidad extracontractual, como había cierta línea jurisprudencial que así lo entendía (indicaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 Abril de 1999) el plazo de ejercicio de la acción de acuerdo con el artículo 1968 del Código Civil era de un año, que había transcurrido con creces desde la aparición de los defectos constructivos. La tesis del recurrente no la podemos compartir, pués como acertadamente razona el Juez, la posición del Tribunal Supremo en dicho punto es clara, meridiana y reiterada, incluso actualmente, reseñándose a parte de las sentencias colacionadas por el Juez de Instancia, las recientes de 29-Diciembre-1999, 16-Abril-2001, 17-Junio y 20 de Julio de 2002. En todas ellas se repite el criterio de que si bien la garantía establecida en el artículo 1591 del Código Civil corre desde la recepción de la obra, el plazo de ejercicio de la acción es de 15 años de acuerdo con el artículo 1964 del Código Civil, nace desde la producción de la ruina. No puede admitirse que la responsabilidad sea extracontractual, cuando dicho precepto legal viene inmerso dentro de la regulación legal del contrato de obra y la relación contractual entre la constructora Promotora(ahora apelante) que vendió las viviendas a las personas que forman parte de la Comunidad demandante es evidente. Se alega en el recurso, no en la contestación, que parte de los daños a que ha sido condenada a su reparación constituyen vicios ocultos y por aplicación del artículo 1490 del Código Civil el ejercicio para su exigencia es de seis meses. La misma suerte que el anterior alegato ha de conllevar. Además de constituir un argumento nuevo no planteado en la contestación, escrito rector donde es necesario deducir todas las defensas(como imponía el anterior artículo 687 de la Ley Enjuiciamiento Civil 1881 para el juicio de menor cuantía seguido en la instancia), sino introducido de forma novedosa para la alzada, razón suficiente para su rechazo, es que la acción ejercitada no es la del saneamiento por vicios ocultos y aunque la entidad apelante es la entidad vendedora de las viviendas, en el presente procedimiento se está poniendo en evidencia un incumplimiento grave de la obligación de entrega por parte de la misma, como se manifiesta en la multiplicidad de daños existentes en las viviendas y su gravedad, sirviendo como muestra de esta calificación el importe de reparación de esos desperfectos ascendentes a 164.575, 53 euros ( 27.383.064 pesetas). No es viable de todo el elenco de defectos constructivos detraer dos puntuales para hacer aplicación del artículo 1490 del Código Civil, pués como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7-mayo-2002, dictada en un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad decenal, ese precepto es aplicable a ventas de objetos aislados y determinados, pero no puede servir para contratos complejos como es la adquisición de la vivienda.

TERCERO.- El siguiente punto del recurso de la entidad constructora reside en el error en la valoración de la prueba por cuanto del informe pericial se desprendía que los defectos constructivos eran imputables a la alta dirección facultativa, por consiguiente dicha parte no venía obligada a repararlos. Así igualmente se desprendía de los fundamentos del Juzgador de Instancia que razonaba la responsabilidad de los Arquitectos, pero no de la constructora a la que finalmente condena solidariamente con aquellos.

La Sala, en principio tiene que recalcar que la sentencia apelada, que contiene una exhaustiva descripción de los daños constructivos existentes en el complejo edificado y que aquí se da por reproducido en aras a inútiles repeticiones, si bien fija los motivos de responsabilidad de los componentes de la dirección facultativa, integra en la condena de reparación a la sociedad constructora por la razón de no poder deslindar con nitidez la responsabilidad de cada uno de los operarios en las tareas constructivas, acogiendo la línea jurisprudencial sobradamente conocida que permite esa solución judicial en aras a la protección de los legítimos derechos de los perjudicados que igualmente se fundamenta en la resolución combatida. La Sala revisado todo el contenido de autos y pruebas practicadas, con especial consideración a la prueba pericial, dada la complejidad técnica existente en procesos como el presente, que además hizo suyo prácticamente el informe acompañado con la demanda elaborado por un Arquitecto superior, entiende que en parte asiste razón a la parte recurrente en cuanto, no obstante la generalidad de daños que ostenta la Edificación y su notoria relevancia, que desmerecen no sólo su valor sino su propia habitabilidad, si es posible por el resultado probatorio, encasillar alguno de los mismos dentro de la alta Dirección y por ende liberar en tal punto de obligación saneadora a la entidad apelante.

Como efectúa el dictamen pericial, se pueden clasificar en dos grandes grupos los defectos de importancia y trascendencia. El primero de ellos viene constituido por la existencia de humedades y filtraciones en fachada, por muros y soleras, es decir tanto en áreas privadas como comunes (garajes). Visto el dictamen en todos sus puntos, asi como las declaraciones del experto emitidas en el acta de las aclaraciones, se desprende una defectuosa impermeabilización así como la posibilidad(que no certeza) de la presión del agua aportada por una conducción enterrada. Por tanto la causa principal y segura es una anómala tarea constructiva, cual es la impermeabilización de los elementos constructivos, de la que no es ajena la constructora.

El segundo grupo viene determinado por fisuras y grietas, en viviendas, caja escalera y fachadas. Aquí es necesario deslindar diversas zonas; En primer lugar las habidas en las plantas de ático, buhardillas, en coronación de la caja de escalera con la cubierta y de cerramiento de fachada. De las pruebas citadas se desprende con toda nitidez que su causa es la falta de aislamiento térmico en cubierta, en cuanto el existente resulta insuficiente. El perito judicial dejó claramente afirmado que el Proyecto silenciaba ese apartado, agravado por la imprevisión también de junta de dilatación perimetral, que hubiesen evitado las fisuras en cerramiento de fachada. El mentado experto pusó de manifiesto que dado el diseño de la cubierta, si bien no se conceptuó junta de dilatación y la misma no era imprescindible(más teniendo en cuenta la clase de cubierta diseñada), si en cambio aclaro la necesidad de proyectar el aislamiento cuya omisión es la causa de la producción de las mentadas fisuras en dicha zona. Por tanto esa insuficiencia conceptual por la alta dirección no es imputable a la constructora, pués si bien puede ser cierto que el aislamiento es de habitual colocación, ello no puede significar que siendo una tarea necesaria, su definición y desarrollo quede en manos del constructor.

En el resto de fisuras o agrietamientos sitos en caja de escalera, viviendas, fachadas etc., no puede adoptarse igual solución que la precedente, sino que procede ratificar la decisión del Juez de Instancia. En la caja de escalera junto a la falta de aislamiento la pericial expone que se ha ejecutado de forma diferente a lo proyectuado por existir diferencias estructurales y espaciales; que las existentes en plantas inferiores se deben a un mal asiento de losa de escalera sobre los muros de carga afirmando que su ejecución no ha sido buena al no seguirse los criterios establecidos en los detalles constructivos de proyecto. Además, dado que el perito hace suyo el informe acompañado con la demanda en tal apartado se alega existir pérdida de adherencia y retracción del mortero tareas todas ellas propias de la ejecución y achacables igualmente a la constructora, amen de la mala impermeabilización ya comentada anteriormente.

.3) En cuanto las habidas en forjados, el Perito no afirma que las viguetas hayan sido realizadas conforme al Proyecto dada la imposibilidad de su examen y en concreto no pudo afirmar si existía la armadura de reparto, que si estaba contemplada en el proyecto diciendo en las aclaraciones que no podía afirmar la causa de la fractura de las viguetas. Por consiguiente en ese apartado no queda delimitada con nitidez la causa de tal anomalía y en consecuencia es ajustada la regla jurisprudencial aplicada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por último se afirma que los defectos significados en la oxidación de sombretes de chimeneas de cocinas y resillas de ventilación de gas y jardineras, no constituyen vicios ruinógenos, sino vicios ocultos. El argumento no puede ser admitido, pués secciona de forma arbitraria la petición de la demandante. Cuando la obra presenta la ingente cantidad de fisuras, grietas, humedades(con entrada de aguas en viviendas y sótanos) conque se relatan en el dictamen pericial, afectantes a la casi totalidad de las viviendas unifamiliares que integran la Urbanización, no es legítimo extraer dos pequeños defectos para alejarlos de tal conjunto defectuoso causa de la reclamación actual, mas cuando la demandada apelante es la vendedora de las viviendas y por tanto su responsabilidad frente a los demandantes es clara, teniendo que responder de esas anomalías.

QUINTO.-El segundo recurso de apelación es entablado por la representación procesal del Arquitecto Sr. Alvaro y siguiendo los puntos de su interposición, procede deslindar:

1º) Referido a las costas procesales con que es sancionado por la sentencia del Juzgado, afirma no puede ser objeto de imposición al no haber sido estimada totalmente la demanda, por cuanto el daño de las jardineras y chimeneas no se ha impuesto a dicha parte. Argumento que no puede ser acogido, toda vez que la demanda se ha estimado en su integridad, ya que todas las peticiones del suplico del escrito inicial han sido falladas positivamente y se ha hecho, por tanto, correcta aplicación del artículo 523 de la Ley Enjuiciamiento Civil 1881 (vigente en la instancia). El dato de que se distribuya la responsabilidad entre los agentes constructores, siendo el apartado impuesto solamente a la constructora es mínimo en comparación con el resto de la condena solidaria, no significa que la pretensión se haya acogido parcialmente, mas cuando a la parte actora le es harto complicado, dadas las dificultades obvias por la complejidad de la materia discernir con acierto en la demanda principal el encuadre de cada defecto en la propia responsabilidad de un agente concreto, cuando por otra parte la causa indudable radica en el incorrecto proceso constructivo en que interviene los demandados.

2º)Se afirma que no puede imputarse al Arquitecto superior, el levantamiento de la acera para impermeabilizar el muro y la rotura de pavimentos con la retirada de piezas rotas, su mortero de agarre y posible liberación de arenas. Conviene precisar que en el dictamen se constituyen esos actos como reparatorios de los defectos existentes, por lo que no es propiamente el defecto constructivo en si mismo considerado dentro del sentido funcional de ruina, sino operación que hay que realizar para la subsanación de la construcción. Se afirma que la impermeabilización es tarea constructiva, no competente del Arquitecto superior, por cuanto nada tiene que ver con la confección del Proyecto, sino con la vigilancia inmediata de obra. No puede admitirse esa dejación por la alta dirección técnica en un apartado tan esencial como la impermeabilización de los elementos constructivos, en cuanto precisamente esa previsión en el Proyecto conduce a garantizar la estanqueidad de dichos elementos y la inexistencia de las humedades, por lo que sí deben ser regladas en el proyecto y debe ser también imputable al Arquitecto, en cuanto le corresponde adoptar, dada la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención, las medidas necesarias para procurar una impermeabilización adecuada y eficaz que la caso no ocurre al relevarse insuficiente, criterio de responsabilidad, así ha afirmado el Tribunal Supremo de la que se reseñan por ser mas recientes las sentencias de 31-Enero-1998, 9-Marzo-2000, 5-Marzo y 28-Mayo-2001

3)Se alega que la inexistencia de aislamiento térmico suficiente constituía una habitual práctica constructiva y que las deficiencias en forjado eran por vicio de ejecución. Ello no puede ser admitido, pués del dictamen pericial y del acompañado la demanda se desprenden graves omisiones en la labor de la alta dirección en la elaboración y confección del Proyecto con clara incidencia en el resultado de las deficiencias en forjado y en las fisuras. De entrada, la pericial pone de manifiesto con carácter general, la falta conceptual en Proyecto del aislamiento térmico en la cubierta, que ha motivado de forma general la aparición de fisuras. Esa omisión es trascendente por las razones que se han expuesto en el anterior fundamento tercero y que damos por reproducidas. También se acredita que ha existido una falta de resistencia de viguetas determinantes de la aparición de fisuras en los forjados, al no resistir la carga exigida en proyecto, no definiendo el proyecto el "momento" de flechado, siendo bastantes expresivas las afirmaciones finales del Perito en el acto de las aclaraciones de que el cálculo de las viguetas había sido corto. Con tales datos fácticos acreditados es evidente la responsabilidad de la alta dirección.

4)Se afirma en el recurso que no puede ser exigido al arquitecto la colocación de canalón de recogida de agua de cubierta, postura del recurrente que tampoco puede ser estimada. El perito pone de manifiesto que el Proyecto debe contemplar las evacuaciones de las aguas y que si bien esos detalles constructivos a veces no se contemplan por los cambios en obra, ello no resta para que su conceptuación y disposición competan a la alta dirección. De lo contrario, esa imprevisión, genera como en el caso de autos que el agua discurra por la fachada y que se introduzca a las viviendas.

5) No se acepta en dicho recurso los defectos de colocación en la carpintería al atribuirlos a una mala colocación y en este punto ha de ser estimada la impugnación, toda vez que el defecto es de mero sellado es decir de colocación de la carpintería, por ende mera y simple actividad constructiva cuya competencia radica en la constructora y la vigilancia inmediata de obra.

SEXTO .- La representación procesal del Arquitecto técnico o Aparejador, si bien no formulo recurso de apelación, sí en cambio impugnó la sentencia al contestar a los recursos, para al fin y al cabo se revocasen unos puntos que de estimarse conllevarían prácticamente a la absolución total de dicha parte. La parte demandante apelada interesa que tal forma de actuar procesalmente es inviable, porque habiendo caducado el plazo para preparar la apelación, se trataba en realidad de formular un recurso de apelación. No es atendible esa alegación, por cuanto el artículo 461-2º de la vigente ley procesal, aplicada a esta fase del proceso, permite a las partes que en principio no han interpuesto recurso de apelación, al recibir el escrito de interposición del mismo formular su oposición y además impugnar la sentencia en lo que resulte desfavorable, precepto legal en el que tiene amparo la actuación de la parte impugnante, al no existir limitación alguna por el legislador que impida esa pretensión. Por consiguiente analizando los motivos de la impugnación, para mayor claridad expositiva procede deslindar:

Se afirma que ha sido condenado por unos daños nuevos en cuanto no solicitados con la demanda inicial, aseveración que la Sala no puede compartir y por tanto no existe incongruencia alguna, en cuanto se haya infringido el anterior artículo 359 de la antigua ley Procesal Civil(vigente en la instancia), ya que no se ha impuesto una condena diferente a la solicitada por la parte demandante. El escrito inicial del procedimiento reclamaba la condena de los interpelados no sólo los daños que existían al momento de acudir al auxilio judicial, sino también a que esa obligación se extendiese a los que apareciesen a lo largo del procedimiento. En este sentido el dictamen pericial realizado casi dos años y medio mas tarde que el documento acompañado con la demanda, evidencia claramente la aparición de nuevas fisuras, grietas y humedades, pero se deja claro que ello es por el mero transcurso del tiempo, pués la causa de su aparición y agravamiento es la misma que produce su aparición y así basta sentar la conformidad en la etiología que de los defectos constructivos han establecido los altos profesionales que han elaborado el informe pericial y el portado con la demanda. No se trata de daños nuevos, sino de los mismos por iguales defectos constructivos y por la misma causa, siendo el retraso en el tiempo imputable a los propios demandados que efectuaron una obra constructiva de forma defectuosa, cuando el propio Aparejador, incluso ya en el año 1997 reconoció existir defectos y a pesar de tal reconocimiento no se ha realizado acto de subsanación alguno. Se dice que no consta que las filtraciones traigan causa en la propia construcción, cuando el informe pericial de consuno con el documento acompañado con la demanda señala por una parte una mala impermeabilización, añadiendo además la posibilidad de existir una conducción de agua subterránea, por lo que tanto el hecho acreditado como el probable son de incidencia clara en la construcción del Edificio Se expone que las grietas, fisuras y humedades, son imputables a la alta dirección dadas las omisiones de proyecto contenidas en la misma. Aquí por las mismas razones expuestas al recurso de apelación de la sociedad constructora en el fundamento tercero de la presente resolución, procede acoger la impugnación en lo referente a las fisuras y grietas de áticos, buhardillas, coronación de caja de escalera y cerramiento de fachadas, en cuanto su imputabilidad en la responsabilidad recae exclusivamente en la competencia del arquitecto superior, no así del resto. Se impugna la obligación de daños y perjuicios sentada en sentencia, en cuanto la realización de las obras a llevar a cabo signifiquen el abandono de las viviendas, trasteros y elementos comunes, a determinar en ejecución de sentencia. Este pronunciamiento viable al tramitarse con arreglo a la antigua Ley Enjuiciamiento Civil ha de mantenerse. Si se tiene en cuenta la importancia de las obras de reparación cuya cuantía ha sido cifrada "supra" con incluso partidas que no están cerradas como afirmó el perito, que dicho experto ya puso de manifiesto que tales tareas se realizarán de forma más fácil si se desalojan las viviendas (repárese que incluso hay que cambiar pavimentos) y que indudable es que será necesario el desplazamiento de lugar de los muebles, con lo que difícilmente se puede exigir que en dichas condiciones de precariedad convivan los copropietarios, ello genera evidentemente un daño a los moradores, por no disponer de una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad (exigencia establecida en el artículo 47 de la Constitución Española ) sin que les sea exigible además que los moradores tengan encima que soportar el depósito de muebles de otros copropietarios, por lo que tanto los gastos para esa ocupación como los daños de privación del derecho de uso y aprovechamiento han de ser indemnizados.

SEPTIMO .- Por las razones transcritas en los fundamentos anteriores, son de acoger en parte los recursos de apelación interpuestos y la impugnación, decisión que determina en orden a las costas procesales de esta alzada que no se efectúe pronunciamiento de las mismas conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil. Se mantiene el pronunciamiento de costas procesales fallado en la instancia, pués la demanda aún con tal distribución de responsabilidades se estima íntegramente.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimando en parte los recurso de apelación e impugnación deducidos la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia Catarroja 3 en autos 284/2000, confirmamos dicha resolución, a salvo: 1º) Absolver a la entidad Construcciones SACI 3 SL y Jose Ignacio de la reparación de las fisuras y grietas habidas en plantas de ático, buhardillas, coronación de caja de escalera y cerramiento de fachada, cuya reparación correrá a cargo en exclusiva del demandado Alvaro . 2º) Absolver a Alvaro de la obligación de reparar los defectos de sellado en carpintería, cuya reparación correrá a cargo de los demandados SACI 3 SL y Jose Ignacio de forma solidaria. Se ratifican y mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada No se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución que tiene el carácter de FIRME a las partes, y con certificación literal de la misma y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.

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