Sentencia Civil Nº 57/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 78/2005 de 10 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00057/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21 BIS

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 9500078 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 78 /2005 (antes 877/2003)

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 257 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

De: Jon

Procurador: JULIAN CABALLERO AGUADO

Contra: María Purificación, Donato , Pedro Miguel ,

Luis Francisco , Roberto , Olga

Procurador: JOSE ANTONIO PEREZ MARTINEZ, JOSE ANTONIO PEREZ MARTINEZ , ANTONIO

BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO

BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan Antonio Toro Peña.

S E N T E N C I A NUMERO

Magistrados

Ilmo. Sr. Don Miguel Hidalgo Abia. )

Ilmo. Sr. Don Esteban Vega Cuevas. )

Ilmo. Sr. Don Juan Antonio Toro Peña. )

En Madrid a diez de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Vigésimo primera bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero 70 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una como Demandante apelante Don Jon, representado por el Procurador Don Julián Caballero Aguado y de otra como parte demandada apelada Don Pedro Miguel, Don Luis Francisco, Don Roberto, y Doña Olga, representados por el Procurador Don Antonio Barreiro Meiro Barbero y Doña María Purificación y Don Donato , representados por el Procurador Don José Antonio Pérez Martínez, seguidos por el trámite del juicio ordinario.

VISTO siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Antonio Toro Peña.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia numero 70 de Madrid, en fecha 30 de abril de 2003, se dicto sentencia cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar en su integridad la demanda interpuesta por Don Julián Caballero Aguado, en representación de Don Jon, contra Don Pedro Miguel, Don Luis Francisco, Don Roberto y Doña Olga, representadas por Don Antonio Barreiro Meiro Barbero, Doña María Purificación y Don Donato, representados por Don José Antonio Pérez Martínez, y Doña Juana y Doña Silvia , absolviendo a los demandados de los pedimentos de aquella y condenado a la parte actora al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la parte demandante Don Jon, por su Procurador Don Julián Caballero Aguado, recurso de apelación, alegando como base de la apelación las que mencionaremos en la fundamentación jurídica de esta resolución. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada quien por medio del Procurador Don José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de Doña María Purificación y Don Donato, y Don Pedro Miguel, Don Luis Francisco, Don Roberto y Doña Olga, representadas por Don Antonio Barreiro Meiro Barbero; lo impugnaron en tiempo y forma, elevándose los autos con los referidos escritos ante esta Sección para resolver el recurso.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedo en turno de señalamiento para la correspondiente vista, deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de octubre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se combatió en apelación por la representación causidica de Don Jon, solicita la revocación de la sentencia, con estimación de la demanda, de conformidad a la pretensión de la actora, en base a lo que se deberá de seguir sistemáticamente los reproches enfrentados a la sentencia de instancia, por el mismo orden de su enumeración, los motivos de recurso, si bien la parte recurrente se formulan como alegaciones, es necesario dar contestación a las distintas pretensiones que en cada uno indica y enumera.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera alegación del recurso (folio 395), si bien en el recurso indica que "con carácter meramente alegórico, esta parte calificó un documento privado, entre particulares como testamento ológrafo para recalcar que esa era la voluntad expresa del difunto a esa fecha", pero este hecho, si bien se reconoce en la audiencia previa, que se trata de un documento privado, lo que vincula a la Magistrada Juez de Primera Instancia, según art. 209 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son los hechos controvertidos, y este hecho se encuentra controvertido, pues alegado en el Hecho Quinto (folio 5), de la demanda, se impugna expresamente en la contestación de los demandados Don Pedro Miguel, Don Luis Francisco, Don Roberto, Doña Olga, (folio 108); así como en la contestación de Doña María Purificación y Don Donato (folio 139); por lo que se considera adecuada la resolución de esta pretensión, por la Magistrada Jueza de Primera Instancia, que de una forma clara y ordenada da tutela judicial a lo planteado, por la parte actora, hoy apelante, por lo que tiene justificación adecuada el dar respuesta a los hechos que son expuestos en la litis, si bien los mismos pueden ser o no objeto de tutela judicial efectiva, por lo que procede denegar este motivo del recurso, que se debe de desestimar.

TERCERO.- En cuanto a la segunda alegación, referida a la discrepancia entre el contenido del Fundamento cuarto y el fundamento quinto de la Sentencia, se debe de partir de la base de que en ambos se produce una continuación de la argumentación, con el fin de deslindar los hechos objeto de debate, en cada uno de ellos, pero este hecho, no los hace discrepantes a uno del otro, al margen de que pueda darse respuesta a cada una de las cuestiones que se planteen.

En cuanto al "CAPITULO TERCERO: Un hijo o hija de don Carlos y Doña Margarita, será en su día heredero de los bienes de sus padres, designado por los dos de común acuerdo o por el sobreviviente, y en su defecto, por dos parientes consanguíneos mas cercanos, varones y mayores de edad, uno de cada parte, con el Párraco o Regente de Moran en caso de discordia", no es que se interprete erróneamente por la Magistrado Jueza, es que con claridad, y de una forma concreta, establece en el último párrafo de la Sentencia recurrida, "Aplicando las reglas contenidas en el articulo 16 del Código Civil para los conflictos que surjan por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional y, por remisión de aquel precepto, las del artículo 9.8 del mismo cuerpo legal, la sucesión de Don Carlos debe regirse por el derecho común, en cuanto era esta la ley personal del causante en el momento de su fallecimiento", por tanto al estar dispuesto en testamento abierto (folios 58 a 63), ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, Don Amalio Menéndez Loras, protocolo numero 910, de fecha 5 de mayo de 1982, cuyo testamento refleja "TERCERA Dice que este es su primer testamento", no se encuentra impugnado el Testamento abierto de Don Carlos, por tanto no puede declararse heredero universal de los bienes relacionados en la escritura de capitulaciones matrimoniales suscrita en el año de 1933 entre Don Carlos y Doña Margarita, ya que seria dejar sin efecto el Testamento abierto, de 5 de mayo de 1982, otorgado por Don Carlos, cuando no se encuentra solicitada su nulidad, pero la parte recurrente, en su escrito de recurso, (folio 399, folio de su escrito 6, último párrafo), así se solicita "Es por ello por lo que la segunda capitulación matrimonial salva la primera, y por lo que el testamento suscrito por Don Carlos es nulo de pleno derecho: por contravenir el pacto"; pero no se solicita en el Suplico de la demanda (folio 26, folio 24 de su escrito de demanda), por lo que no se puede en esta Audiencia Provincial, entrar a resolver sobre un hecho que no se articula en el Suplico de la demanda, y por tanto es un hecho nuevo que no ha sido objeto de debate y controversia en la primera instancia, por lo que procede desestimar en este extremo este motivo del recurso.

En cuanto a la interpretación o sentido de la cláusula objeto de este fundamento (folio 399, folio 6 del escrito de recurso), por la Magistrada Juez de Primera Instancia, se toma como pautas el último párrafo del Fundamento Jurídico primero de la Sentencia dictada, es decir aplicación del Derecho Civil común, pero obiter dicta ya que la parte recurrente, pone en duda la interpretación que la Magistrada Jueza facilita, tomando en consideración Ley 1/1999 de 24 febrero que regula las Sucesiones por Causa de Muerte BOE 25 marzo; BOA de 4 marzo, La sucesión por causa de muerte es la ordenación del destino de las relaciones jurídicas de una persona fallecida que no se extingan por su muerte y no estén sujetas a reglas distintas. En los pactos sucesorios algunos efectos de la sucesión mortis causa se anticipan a la muerte del instituyente. Artículo 2. Modos de delación 1. La sucesión se defiere por pacto, por testamento o por disposición de la Ley. 2. Los distintos modos de delación son compatibles entre sí. artículo 4. Sucesores por causa de muerte 1. Los llamamientos sucesorios pueden realizarse a título universal o particular; en los primeros se sucede en la totalidad o en una parte alícuota del patrimonio del fallecido, mientras que en los segundos se sucede en bienes o derechos determinados.2. Los sucesores por causa de muerte pueden ser herederos, legatarios o sucesores a título particular por disposición legal.3. Es también legatario quien recibe del disponente algún derecho que no forma parte de la herencia, se llega a la misma conclusión que establece la Magistrado Jueza de Primera Instancia, en base al pacto tercero de las capitulaciones matrimoniales de 1993, y la cláusula sexta de las capitulaciones de 1941, que se consideran complementarias, lo que conlleva llegar a la misma conclusión de que "no puede considerarse el demandante único heredero de los bienes descritos y relacionados en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 1933 al ser tres los herederos", por lo que procede desestimar en este extremo este motivo del recurso.

En cuanto a la pretendida declaración de heredero universal de Don Jon, de la herencia paterna como de la herencia materna, sin perjuicio, de mantener la respuesta facilitada a la parte actora, por la Magistrado Jueza, como obiter dicta, Ley 1/1999 de 24 febrero 1999Artículo 7, para la Adquisición de la herencia 1. El llamado a título de heredero que acepta la herencia adquiere los bienes y derechos de la misma, se subroga en las obligaciones del causante y queda obligado a cumplir las cargas hereditarias, todo ello desde el momento de la delación. 2. En la herencia deferida por pacto sucesorio los efectos transmisivos dependen de lo pactado, sin que tras la muerte del instituyente se requiera nueva aceptación del instituido que intervino en el pacto.3. El sucesor a título particular adquiere su derecho desde el momento de la delación, sin perjuicio de la posibilidad de repudiarlo. El Artículo 15. Efectos de la indignidad 1. Las causas de indignidad sucesoria producirán efecto cuando las invoquen personas que resultarían favorecidas en la sucesión, caso de declararse la indignidad, pero, una vez declarada, sus efectos se retrotraerán al tiempo de la delación.2. La indignidad declarada priva al indigno de la herencia o legado y, en su caso, de la condición de legitimario. Artículo 16. Deber de restitución. El indigno de suceder que hubiera entrado en posesión de los bienes de la herencia o del legado tendrá que restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido. art 20, 1. La sustitución legal puede darse en la sucesión voluntaria y en la legal, así como en la legítima.2. La sustitución legal tiene lugar en la línea recta descendente, pero no en la ascendente. En la línea colateral sólo tiene lugar en favor de los descendientes de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado. En el art. 21, se establece1. En las sucesiones voluntarias la sustitución legal tiene lugar cuando el llamado ha premuerto o ha sido declarado ausente o indigno de suceder. 2. La sustitución legal se produce en favor de los descendientes, sin limitación de grado, del sustituido que, a su vez, sea descendiente o hermano del causante. Artículo 22. Sucesión paccionada las reglas del artículo anterior son de aplicación a la sucesión paccionada, salvo en el caso de premoriencia del instituido al instituyente regulado en el art. 72. El artículo 206. No discriminación Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación. Artículo 207. Sucesión a favor de los hijos Los hijos del difunto le heredan siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales. El artículo 208. Sucesión a favor de otros descendientes 1. Los nietos y demás descendientes heredan por sustitución legal, en los casos y en la forma previstos en el Capítulo III del Título Primero de esta Ley; si bien en cuenta a la apreciación totalmente en este recurso, como es el hecho "Debería reparar la sentencia de instancia en que Doña María Rosa antes de contraer matrimonio con Don Carlos ya sabia, pues así ocurría en el altoaragon, que este tenia un hijo y que este iba a ser el continuador de la casa en su condición de hijo único y heredero de la casa", no coincide con el sentido del art 206 de la Ley 1/99, que indica con claridad la no discriminación, entre los descendientes, y el Artículo 73cuando regula el Señorío mayor, establece que la reserva del señorío mayor en el heredamiento de casa aragonesa atribuye al instituyente el usufructo y administración de los bienes, cuyo producto deberá destinarse al sostenimiento y mejora de la casa, pero no como dueño por lo tanto esta Sala coincide en los acertados fundamentos jurídicos facilitados por la Magistrada Jueza de Primera Instancia, por lo que se desestima este extremo del recurso

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte actora, hoy apelante, en el Tercero, se mantiene el mismo propósito por la parte apelante, de sustituir su criterio al de la Magistrada Jueza de Primera Instancia numero 70 de Madrid, ya que cuando efectúa la tutela judicial efectiva, la parte actora, hoy apelante, en el Suplico de la demanda, no prueba que se le haya designado como heredero a Don Jon, pues no ha sido nombrado heredero, pero como se refleja en la Sentencia de 30 de abril de 2003, ya que conforme establece el articulo 9, apartado 8º del Código Civil, ya que afectaría a las legitimas de Doña María Inmaculada y Doña Estíbaliz , por lo que en este sentido no se ha probado hecho determinante alguno, por el hoy apelante Don Jon, por lo que se desestima este extremo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte actora, hoy apelante, en el Cuarto, se indica por Don Jon, que poseía en concepto de dueño, cuando su padre y por tanto el propietario, Don Carlos, había fallecido el 7 de mayo de 1988, por lo que no han transcurrido los plazos que se establece en el art. 447 del Código Civil, respecto a la usucapión, ya que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio, ya que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse el plus dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir, que no han de tenerse en cuenta, por no operar prescriptivamente, en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario o se posea a espaldas del versus dominus, en haceres y conductas dotadas de clandestinidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1994).

En cuanto al titulo se debe de tomar en consideración el art 1952 del Código Civil, entiendese por justo titulo el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate, y este articulo puesto en relación con el art. 609 del Código Civil, se fija que la propiedad y los demás derechos sobre bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y también puede adquirirse por medio de la prescripción, pero en el presente caso, como indica la Magistrado Jueza de Primera Instancia numero 70 de Madrid, "En definitiva no puede considerar al demandante único heredero de los bienes descritos y relacionados en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 1933 al ser tres los herederos", no estar llamado como heredero concreto en ningún titulo, ya que en la demanda, pretende basar su llamamiento en el Documento numero seis aportado con la demanda, referido en el hecho Quinto, pero después en este recurso, indica que no era objeto de debate, y en los autos no prueba Don Jon, en virtud de que titulo posee como propietario, por lo que se debe de desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte apelante, en el Quinto, En este sentido, y como ya se recoge en la resolución impugnada, según sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.993, ha de imponerse una interpretación restrictiva en materia de desheredación que no sólo proclama el art. 848 del Código Civil, sino también la abundante jurisprudencia orientada en la defensa de la sucesión legitimaria; no admitiéndose ni la analogía, ni la interpretación extensiva, ni siquiera la argumentación de "minoris ad maiorem", añadiendo dicha sentencia que "la falta de relación afectiva y comunicación entre la hija y el padre, el abandono sentimental sufrido por éste durante su última enfermedad, la ausencia de interés demostrado por su hija, en relación con los problemas del padre etc., son circunstancias y hechos que de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan a la apreciación y a la valoración jurídica, y que en definitiva sólo están sometidos al Tribunal de la conciencia".

En la Ley 1/1999 de 24 febrero 1999, de Sucesiones por Causa de Muerte, BOE de 25 marzo, BOA 4 marzo Disposición Transitoria Décima. Preterición Lo dispuesto en el art. 189 sobre mención suficiente se aplicará también a las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de esta Ley. Artículo 189. Mención suficiente 1. Es suficiente para que no haya preterición cualquier mención del legitimario en cualquier parte o cláusula del testamento o escritura en que se ordene la sucesión, aun sin disposición alguna a su favor ni exclusión expresa de la legítima o de beneficios sucesorios. 2. Es también suficiente cualquier atribución de carácter simbólico o de valor irrelevante. Artículo 16. Deber de restitución El indigno de suceder que hubiera entrado en posesión de los bienes de la herencia o del legado tendrá que restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido. Artículo 17. Rehabilitación del indigno 1. Las causas de indignidad sucesoria no surtirán efecto si el causante, conociéndolas, hace disposiciones a favor del indigno, se reconcilia con él o le perdona en escritura pública. La reconciliación y el perdón serán irrevocables. 2. El fiduciario podrá dejar ineficaces las causas de indignidad por los mismos actos que el causante, salvo que éste expresamente se lo haya prohibido.

En el presente proceso, se evidencia que existe una mención a dos causas de desheredación , pero se considera acreditada la causa de deheredación prevista en el articulo 853, párrafo 2º del Código Civil, no se produce el deber de restitución, ni se ha producido la rehabilitación del indigno, y esta causa se encuentra probado por medio de la testifical que presta en los autos, Don Pedro Miguel, Don Donato, Don Vicente y Don Rodrigo, por lo que se debe de mantener lo argumentado por la Magistrado Jueza de Primera Instancia numero 70 de Madrid, respecto a la causa de desheredación respecto Don Jon.

La parte apelante indica que en este momento se debe de tomar en consideración el Artículo 173. Legitimarios de grado preferente 1. Son legitimarios de grado preferente los hijos y, en lugar de los premuertos, desheredados con causa legal o indignos de suceder, sus respectivos hijos, sustituidos en los mismos casos y sucesivamente por sus estirpes de descendientes. 2. No tendrán esta condición los descendientes de los que hubieran renunciado a su legítima. En el presente recurso, pretende el apelante, que se declare herederas a su hijas Doña Juana y Doña María Inmaculada, cuando en el testamento abierto otorgado por Don Carlos, ante el Notario Don Francisco Abella Martín, del Ilustre Colegio de Madrid, de fecha 5 de mayo de 1982, protocolo numero 910, después de desheredar a sus hijos Jon, a Doña María Inmaculada y Doña Estíbaliz, instituye y nombre como únicos y universales herederos, en pleno dominio, a sus nietos, Silvia y Juana, hijos de su hijo Jon; Pedro Miguel, Luis Francisco, Roberto y Olga, hijos de su hija María Inmaculada y María Purificación y Donato, hijos de su hija Estíbaliz, y todos ellos fueron ante el Notario Don Amalio Menéndez Loras, del Ilustre Colegio de Madrid, de fecha 29 de diciembre de 1993, protocolo numero 2.484, cuando realizan la protocolizacion de operaciones particionales, lo que ninguno de ellos formula petición para que se declare la nulidad de la escritura, y sin embargo, el apelante, ajeno a este acto jurídico, pretende la nulidad por lo que procede denegar este motivo del recurso.

SEXTO.- En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte apelante, en el sexto, en este sentido obiter dicta, siguiendo con los planteamientos de la Magistrado Jueza de Primera Instancia numero 70 de Madrid, no se puede aplicar el Convenio sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias hecho en la Haya el 5 de octubre de 1961 (Boe 17 de agosto de 1988), ya que en su articulo 14, establece que el Convenio está abierto a la firma de los Estados representados en el noveno periodo de sesiones de las Conferencias de la Haya de Derecho Internacional Privado, donde al margen de ser mencionado en una Conferencia, no puede considerarse un Estado a los efectos de aplicación del indicado Convenio.

En cuanto a la aplicación de la Ley 1/99, sobre revocación del pacto sucesorio, es evidente que según indica el propio finado Don Carlos, el día 5 de mayo de 1982, en el testamento abierto, protocolo numero 910, es el único testamento que realiza, por tanto no revoca pacto sucesorio alguno, y la legislación a aplicar conforme establece la doctrina registral, el cambio de vecindidad civil, se produce ipso irue por la residencia habitual durante días años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario ( art 225 Reglamento del Registro Civil), por lo que dentro del principio obiter dicta, bajo la existencia del principio de no discriminación del art. 206, de la Ley 1/99, de sucesiones, artículo 69. Interpretación y normas supletorias 1. Los pactos sucesorios se interpretarán, de conformidad con el principio «standum est chartae», en los términos en que hayan sido redactados, atendiendo a la costumbre, usos y observancias del lugar, a los que deberá estarse cuando el pacto se refiera a determinadas instituciones consuetudinarias. 2. Como supletorias se aplicarán las normas generales sobre contratos y disposiciones testamentarias, según la respectiva naturaleza de las estipulaciones, tenemos el mismo resultado, por lo que procede denegar este motivo del recurso.

SEPTIMO.- La desestimación de los pedimentos formulados por la parte apelante no se observa temeridad y mala fe entre ellos, al no concurrir circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento procede hacer expresa imposición de costas en las ocasionadas en esta instancia, conforme a lo preceptuado en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Julián Caballero Aguado en nombre y representación de Don Jon, frente a la sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2003, por la Ilustrísima Señora Magistrada Jueza de Primera Instancia numero 70 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.