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Última revisión
02/02/2006
Sentencia Civil Nº 57/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5069/2005 de 02 de Febrero de 2006
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Febrero de 2006
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: RODRIGUEZ GONZALEZ, MARIA BEGOÑA
Nº de sentencia: 57/2006
Núm. Cendoj: 36038370012006100063
Núm. Ecli: ES:APPO:2006:186
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00057/2006
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005069/2005
Asunto: ORDINARIO 305/04
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM, 1 CALDAS
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM. 57
En PONTEVEDRA, a dos de Febrero de dos mil seis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS , a los que ha correspondido el Rollo 0005069/2005, en los que aparece como parte apelante-demandados: D. Flor, D. Miguel Ángel representado por el procurador D. JOSE TOBIO FRAIZ, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE HERNANDEZ IGLESIAS, y como apelado-demandantes: D. Gonzalo, Dª Cecilia, Dª Regina, sobre servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Caldas, con fecha 17 junio 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Sexto, en nombre de Regina, Gonzalo y Cecilia frente a Miguel Ángel y Flor y en consecuencia:
- se declara que las fincas descritas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, propiedad de los demandantes, tienen su acceso de a pies y con vehículos agrícolas desde siempre por la serventía del Agro del Pombal que denomina a todas ellas, serventía que discurre de Norte a Sur, por el extremo Este del agro.
- se condena a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a dejar libre y expedita una franja de terreno de dos metros y medio de anchura en todo el extremo Este de sus fincas llamadas Pombal sitas en la parte Norte del Agro del Pombal, retirando todos los postes, cables, alambres, zanjas y cualquier otro elemento que hayan instalado dentro de la serventía dejando éste libre y expedita para el uso de los demás copartícipes.".
Se desestima la reconvención formulada por el Procurador Sr. Tobío Fraiz en nombre de Miguel Ángel y Flor, absolviendo a los demandantes reconvenidos de los pedimentos contenidos en la misma.
Corresponde a los demandados abonar las costas del procedimiento.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por Dña Flor y D. Miguel Ángel, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de febrero para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelante D. Miguel Ángel y Dª Flor se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 305/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis que estimó la existencia de una serventía que discurre en terrenos de los apelantes, así como la indemnización de daños y perjuicios y desestimó su reconvención respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso formulada por estos. Aducen en su favor que los actores no acreditan la titularidad de sus predios, niegan la existencia de un agro, y que los actores tienen acceso a sus fincas por los vientos Noreste y Sureste a través de un sendero de pies. Insisten asimismo por la vía reconvencional en la acción negatoria de servidumbre de paso.
A esta pretensión se opone la parte demandante apelada, Dª Regina, D. Gonzalo y Dª Cecilia aduciendo infracción del Art. 457.2 de la LEC al no haber expresado en la preparación del recurso los pronunciamientos impugnados; el título de propiedad no debe ser confundido con el de documento aparte de la existencia de prescripción adquisitiva. No puede acusarse de falta de titularidad la de los actores cuando la de los demandados es un auténtico galimatías. Por lo demás debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención y atender a las pretensiones de la parte actora.
SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto debemos analizar la objeción a la admisión del Recurso que plantea la parte actora apelada en el sentido de que los apelantes no dieron cumplimiento al Art. 457.2 de la LEC puesto que no expresaron ni detallaron en su escrito de preparación del recuso cuáles eran los pronunciamientos que impugnaba de la Sentencia de 17 de junio de 2005 , siendo así que en el escrito de preparación se impugnó expresamente el contenido de la sentencia en general.
No obstante la anterior alegación la Sala estima que no podrá ser acogido el motivo de oposición al recurso toda vez que siendo la resolución impugnada íntegramente estimatoria de la demanda, los demandados anunciaron que combatían todos los pronunciamientos que le perjudicaban, esto es, los del fallo, lo cual mantiene en su escrito de recurso respecto de las acciones ejercitadas, dejando de lado algunos aspectos que había mantenido en su contestación a la demanda. Por otra parte la Sala no encuentra inconveniente procesal para que, incluso habiéndose anunciado la voluntad de recurrir todos los pronunciamientos del fallo al preparara el recurso, sin embargo, llegado el momento de formalizarlos el apelante renuncie a alguno de ellos y combata la resolución de instancia en alguno de sus aspectos, lo que los convierten en firmes a partir de ese momento, en caso de que no sean atacados por la contraparte. La conducta que no resultaría admisible sería, sin embargo la contraria porque ello implicaría sorprender al contrario.
Siendo ello así, y quedando claro en el escrito de preparación del recurso el objeto de la apelación, se impone la desestimación de este motivo de oposición al recurso.
TERCERO.- En segundo lugar, entrando en el fondo de los motivos de oposición a la sentencia de instancia, conviene dejar sentado cuáles eran las acciones principalmente ejercitadas por los actores: a) una acción declarativa de existencia de serventía; subsidiariamente, b) acción confesoria de servidumbre; c) indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Correlativamente la parte demandada reconviene en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre.
La juzgadora a quo estima íntegramente la demanda principal, y, sin embargo ya ab initio la Sala detecta que en su resolución no se analizan ninguno de los motivos de oposición que se formulaban en la contestación, entra en el análisis del concepto de serventía pero elude cualquier pronunciamiento sobre la titularidad de los predios por parte de los demandantes, lo cual se erige como piedra angular de la pretensión principalmente ejercitada. Sólo si acreditan la titularidad de los fundos que afirman en su demanda podrá continuarse el análisis a propósito de la existencia o no de una serventía. Lo mismo sucede en cuanto a la acción confesoria de servidumbre que se ejercita subsidiariamente. Ambas presuponen una relación de dominio con el fundo.
Pues bien, la Sala no comparte los argumentos de la juzgadora a quo toda vez que considera no acreditada la titularidad de los predios que se dicen en la demanda a través de los documentos presentados y de sus propias afirmaciones en aquélla y en el acto de la vista. En efecto, la serventía o servicio, como institución de origen consuetudinario, expresamente reconocida por la jurisprudencia en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia - Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993 y Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 1994, 28 de enero de 1995 y 24 de junio y 2 de diciembre de 1997 - y hoy en el artículo 30 de la
La naturaleza propia de la serventía aparece, por consiguiente, esencialmente caracterizada -como se establece en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de diciembre de 1998 -, por constituir un acceso de servicio privado sobre terrenos de propiedad particular a favor de todos los titulares de los predios por los que discurre -beneficiarios de la serventía-, originador de un derecho de uso, disfrute y posesión en común que obliga a todos a respetar el paso de los demás. Esta caracterización de la serventía implica necesariamente que el servicio de paso en que la misma consiste haya de tener unos beneficiarios -precisamente los titulares de los predios que disponen de servicio de entrada o acceso a través de la misma-, ya que la existencia de un servicio de paso general y libre conduciría al carácter público del uso del terreno y, por ende, a la calificación del terreno como bien de dominio público, de conformidad con lo prevenido por el artículo 339 del Código Civil ; lo que impediría, habida cuenta de lo establecido por el ya mencionado artículo 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , la calificación del terreno en cuestión como serventía -pues requiere que el terreno que la constituya no tenga carácter público-.
A su vez la parte actora ejercita, como señalábamos, la acción CONFESORIA de servidumbre de paso para las fincas que afirman ser de su titularidad, de carácter permanente en anchura suficiente para el paso de vehículos agrícolas al uso local sobre la finca de los demandados. La titularidad de la servidumbre implica la de un derecho de naturaleza real, y precisamente de la clase llamada subjetivamente real, lo que significa que el titular del derecho está identificado por su relación con el predio que se afirma dominante, esto es, que el ejercicio de la servidumbre no corresponde a ninguna persona por su cualidad estrictamente personal. Si los deberes inherentes a la propiedad del predio sirviente se adquieren automáticamente al adquirirse este fundo, lo mismo sucede con los derechos inherentes a la propiedad del predio dominante, que podrá ejercitar quien lo adquiera por este solo hecho de la adquisición y no por un acto especial de transmisión del derecho, aisladamente considerado. Centrándonos en lo que aquí interesa, si la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida ello es la razón por la cual la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio.
En consecuencia, se trata de acciones a ejercitar por parte de los que resulten ser titulares de los predios en cuyo beneficio se pretende la existencia de la serventía o bien de la servidumbre de paso, como acciones típicamente derivadas de la relación de dominio. Por ello con independencia de que los actores tengan o no a su favor un gravamen (caso de la servidumbre) o una comunidad, deberán previamente demostrar que son propietarios de los fundos en cuyo beneficio actúan.
CUARTO.- Para comenzar el análisis de las diversas titularidades afirmadas, habrá de discernirse el caso de cada uno de los demandantes.
En primer lugar, Dª Regina quien actúa en una doble condición, personalmente y en representación del declarado incapaz, D. Javier. En esta última representación afirma que es tutora de éste (así lo prueba con la aportación de la sentencia en la que se le nombra y ello no se discute), quien afirma que es legatario testamentario de su madre Dª Regina en su testamento de 12 de noviembre de 1985 respecto de la finca llamada " DIRECCION000" sita en San Amaro, de 3,64 áreas y " DIRECCION000" sita en idem, de 1.232 m2.
Con independencia de que D. Javier, resulte ser o no a la postre titular de los predios que se dicen en la demanda, es lo cierto que concurre en el caso el incumplimiento de un requisito de procedibilidad por parte de la tutora que le representa, y es haber obtenido la Autorización Judicial para presentar demanda que le era exigible en los términos del Art. 271.6ª del C. Civil al no tratarse de un asunto urgente o de escasa cuantía. Tal defecto, le aparta definitivamente del pleito, que respecto del mismo se estima que no puede tenerse por formulada la demanda y, es más, no debió admitirse a trámite por ello.
Respecto de la acción que Dª Regina ejercita personalmente en calidad de "poseedora" de la finca denominada " DIRECCION000, de 3,50 áreas, lindante con las de D. Javier, canal de riego y Barreiro de pies a más alto nivel, y Oeste camino de carro para el agro de Gallés. A maíz y coles", explica que la posesión la tiene "en contrato de cesión en precario de D. Luis Alberto" y la posesión pacífica la tiene "por cuenta del citado dueño D. Luis Alberto viene cultivando la misma sin oposición de nadie. En las tres fincas, los respectivos dueños, y por mandato de estos, vienen en posesión pública, pacífica e ininterrumpida por tiempo suficiente para la prescripción adquisitiva del dominio. Sumando el lapso posesorio al de sus causantes."
De manera clara y evidente es tan flagrante la contradicción y confusión en los conceptos jurídicos aducidos, que la Sala no puede sino más que afirmar y recordar a la parte actora sencillamente que si se afirma la posesión por otro en precario -es decir, como mero detentador- y que se posee "por cuenta de otro", NUNCA se podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva ni ordinaria ni extraordinaria porque no se cumple su primer presupuesto, esto es, "posesión en concepto de dueño" conforme a los artículos 1941 y 1942 de nuestro Código sustantivo .
En segundo lugar, D. Gonzalo ejercita las mismas acciones que la anterior respecto de el predio denominado " DIRECCION000, finca número NUM000 de informe que se dirá, a labradío y viñedo en parra, de 970 m2, que limita al Noroeste, la parcela anterior de Javier, Sureste, la parcela siguiente de Cecilia, Noreste, canal de riego y carreiro de pies a más alta, y Suroeste, camino de carro del agro de Gallés a más alto nivel." El título que invoca es el legado testamentario realizado por su padre, D. Eugenio, ante D. Jose Francisco "señalando el legado de cosa específica que se contiene en la cláusula segunda del labradío llamado DIRECCION000 de diecisiete concas. Asimismo se aporta certificación de defunción del citado causante ocurrida el 28 de diciembre de 1982. Documento número cinco, y también el inventario para el pago del impuesto de sucesiones del citado causante, Documento número seis donde figura en la relación de bienes gananciales del causante la DIRECCION000 de 8,83 áreas, labradío y viñedo. Con el número 3 de la relación. A su vez la otra mitad indivisa de dicha finca pertenece a la madre de mi mandante, Dª Elisa, a favor de cuya comunidad hereditaria, que integra con su madre y hermanos actúa, en tanto la herencia esté todavía indivisa, pese a que el legado de la parte del causante es legado de cosa específica. También hay que decir que mi mandante viene en la pública y pacífica posesión efectiva de la referida finca, siendo quien la cultiva y trabaja directamente y para sí sin contradicción u oposición de nadie desde hace muchos años."
Tampoco en este caso estima la Sala que D. Gonzalo ha probado la titularidad sobre su finca, por un lado su padre realiza un testamento particional y le adjudica en cualidad de heredero la DIRECCION000 de diecisiete concas", sin embargo, no hay constancia alguna de:
a) que la meritada finca se hallase en el patrimonio de D. Eugenio cuando falleció, el T.S. ha declarado en sentencia de 3 de febrero de 1982 , que para acreditar su dominio no le basta al heredero adjudicatario con basarse en la partición, sino que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado cuya reivindicación postula -SS 17 mayo 1956, 2 febrero y 6 julio 1959, 31 enero 1963, 15 febrero 1968 y 25 marzo 1975 entre otras-, o dicho en palabras de la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de mayo de 2000 , el título universal de herencia es insuficiente por sí solo para reivindicar fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia (SSTS 11-5-87, 3-6-89, 5-11-92 y 29-6-96 ).;
b) que tampoco hay constancia de que la DIRECCION000 de diecisiete concas" sea la que se describe en la Relación Jurada de Bienes a efectos del impuesto, de 8, 83 áreas. Confina: Norte, herederos de Domingo; Sur, los de Sergio; Este, los de Alfonso y Oeste, herederos de Leonardo" como vemos no se parece en nada ni coincide un solo lindero con la que se describe en la demanda: " DIRECCION000, finca número NUM000 de informe que se dirá, a labradío y viñedo en parra, de 970 m2, que limita al Noroeste, la parcela anterior de Javier, Sureste, la parcela siguiente de Cecilia, Noreste, canal de riego y carreiro de pies a más alta, y Suroeste, camino de carro del agro de Gallés a más alto nivel."
c) aún aceptando que se trate de la misma finca no existe constancia de que este fundo sea aquel que el perito de los actores ubica sobre el terreno en el agro para el que reclama la existencia de serventía o la condición de predio dominante, y por tanto toda alegación a propósito de la prescripción adquisitiva carece de fundamento.
En suma, NO hay correlación alguna probada en autos entre lo atribuido en testamento y el predio respecto del que se ejercita la acción.
En tercer lugar, también acciona Dª Cecilia, aduce que es "dueña en proindivisión con su hermano Constantino, como herederos de D. Tomás, a favor de cuya comunidad hereditaria actúa, de la parcela número seis del informe que se dirá, llamada " DIRECCION000, a viñedo en parra e inculto, donde se cultivan unos 528 m2 de vid catalán roxo, dentro de un total de 1.001 m2 de extensión de la finca, que linda al Noroeste, la parcela de Gonzalo, al Sureste Javier, Noreste, canal de riego y camino de pies y Suroeste, camino de carro para el agro de Gallés a más alto nivel." En este caso, la condición de heredera y partícipe en la comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúa deriva de la declaración de herederos realizada por acta de 7 de mayo de 2001, y declaración jurada para el pago del impuesto de sucesiones con el número 13 de la relación de bienes privativos del causante.
El defecto de titulación, es, como en los demás casos hasta ahora aludidos, manifiesto y flagrante. Sin negar que Dª Cecilia sea heredera en virtud de acta de notoriedad de 10 de abril de 2001 que obra al folio 39 de los autos respecto de D. Tomás, y con independencia de que no se trata de la finca nº NUM001 del informe pericial sino la 5 y la 13 de la Relación Jurada de Bienes, es lo cierto que, al igual que en el caso anterior: a) no basta con el título hereditario sino la prueba de que la finca se hallaba en el patrimonio del causante a su fallecimiento; b) no existe coincidencia alguna entre la finca que se describe en la demanda como " DIRECCION000, a viñedo en parra e inculto, donde se cultivan unos 528 m2 de vid catalán roxo, dentro de un total de 1.001 m2 de extensión de la finca, que linda al Noroeste, la parcela de Gonzalo, al Sureste Javier, Noreste, canal de riego y camino de pies y Suroeste, camino de carro para el agro de Gallés a más alto nivel," con la señalada en la Relación Jurada de Bienes " DIRECCION000, sita en el lugar de Áspera, de la parroquia de Portela, municipio de Barro, tojal, de una superficie de diecinueve concas igual a nueve áreas noventa y seis centiáreas. Linda: Norte, Elena; Sur, madarrón; Este, herederos de Luis Miguel; y Oeste, Cristobal."
c) aún aceptando que se trate de la misma finca no existe constancia de que este fundo sea aquel que el perito de los actores ubica sobre el terreno en el agro para el que reclama la existencia de serventía o la condición de predio dominante, y por tanto, toda alegación a propósito de la prescripción adquisitiva carece de fundamento.
Así pues, rechazándose la titularidad sobre los predios que se pretenden integrantes de la serventía como forma de comunidad o dominantes en el caso del ejercicio de la acción subsidiaria confesoria de servidumbre de paso se impone a desestimación de la demanda y consiguientemente la estimación del recurso en este punto. Como dice, entre otras, la STS de 28 de febrero de 2002 , "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, que no concurre en el supuesto de autos.
QUINTO.- La acción reconvencional se configura como una acción negatoria de servidumbre de paso contra los actores, en virtud de la cual los reconvinientes habrán de demostrar cumplidamente la propiedad del terreno sobre el que pretende negar el paso, e incumbiendo a los demandados la prueba del derecho real que pretenden ostentar. Constituye Jurisprudencia reiterada que el actor (en nuestro caso vía reconvención) sólo ha de probar su derecho de propiedad y al demandado la de demostrar la existencia de la servidumbre, STS de 19 de Junio de 1978, 12 de Mayo de 1981 o de 26 de Mayo de 1993 . Conforme a lo dispuesto en el Art. 609 del C. Civil la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por donación y por la consecuencia de ciertos contratos acompañados de la tradición. Añadir, por último, que el derecho real de servidumbre voluntario o legal es de carácter estable entre los fundos y, con ellos, sus titulares, quienes en el segundo caso, de acuerdo con los Art. 594, 598 y 551.2 del C. Civil , pueden regular libremente el contenido del derecho con el solo límite de la Ley y el Orden Público.
Ahora bien, antes de proceder al análisis del título de los demandados reconvinientes se impone, del mismo modo que ante el ejercicio de la acción confesoria y declarativa de serventía, comprobar la legitimación de los reconvenidos, los que hemos declarado que no han acreditado la propiedad respecto de los fundos para los que reclaman el gravamen o la copropiedad bajo la fórmula de serventía.
No cabe duda que la legitimación pasiva en la servidumbre predial de paso recae siempre y necesariamente sobre el propietario del fundo, por lo que, en todo caso, habrá de ser demandado el que ostenta ese derecho, no así quien meramente ostenta un derecho personal. En este sentido la sentencia de la A.P. de Barcelona de 6 de noviembre de 2000 sostiene, en este sentido que "No puede desconocerse que, a diferencia de la acción interdictal que es viable para el mero "poseedor", la acción que ahora nos ocupa, es una acción real sometida a las reglas de los artículos 530 y siguientes del Código Civil ; y del mismo se deduce que las servidumbres se constituyen entre "predios" (sea cual fuere el origen de la titularidad dominical de los mismos) al tratarse de una limitación al derecho de "propiedad". Basta la definición de servidumbre que se contiene en el artículo 580 del Código Civil en relación al 348 del mismo Código, para entender que sólo cabe entre "titulares dominicales" que amparan los hechos relativos a las servidumbres. De este modo, la "acción negatoria" es un derecho reservado al titular-propietario frente a una intromisión a su derecho dominical, el cual ha de dirigir la acción frente al titular del predio "dominante" que es quien goza de la servidumbre que se niega."
Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la A.P. de Baleares de 9 enero 2003 cuando afirma que "la servidumbre grava permanentemente el fundo que queda menoscabado por el paso, por lo que la demanda debe dirigirse contra el dueño y, eventualmente, contra el titular de un derecho real, no contra el arrendatario que disfruta del fundo en virtud de un contrato generador de relaciones de naturaleza personal. Únicamente el propietario o, en su caso, el titular del derecho real de goce son los posibles destinatarios de la indemnización que se prevé en el artículo 564 y, por ende, sólo dichas personas deben ser llamadas a la litis en un proceso, como el presente, en el que se reclama la constitución de una servidumbre legal de paso, y ello con independencia de las repercusiones que la creación de dicha servidumbre puedan tener en el contrato de arrendamiento, relación jurídica ajena a la que constituye el objeto de la litis entablada como consecuencia del ejercicio de la acción ejercitada con base en el artículo 564 del Código Civil ". En igual sentido la SAP Jaén de 19 de mayo de 2004 .
Bien es verdad que los demandantes, a excepción de Dª Regina, se presentan en el pleito como titulares dominicales de los predios respecto de los que se ejercita la acción, ello da pie a los demandados a negar su pretensión, esto es, la de ostentar un derecho real sobre su predio. Ahora bien, ello no es así respecto de la citada Dª Regina por cuanto se presenta en autos como mera precarista y contra ella no cabe la reconvención, tampoco cabe contra su pupilo, D. Javier por cuanto no puede estimarse -a falta de autorización judicial previa- que haya ejercitado acción alguna.
Por lo que respecta a D. Gonzalo, la acción tampoco podrá prosperar toda vez que la DIRECCION000" para la que pide el paso, afirma corresponderle en proindiviso con su madre, Dª Elisa. A su vez Dª Cecilia se presenta como copropietaria de su fundo con su hermano Constantino. Decimos que la acción negatoria de servidumbre no podrá prosperar porque se trata de una acción real que corresponde al propietario en virtud de lo dispuesto en el Art. 348 del C. Civil , y es así que ha de ejercitarse como tal acción real contra todos los titulares del predio presuntamente dominante, en otro caso concurre la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, es decir el litisconsorcio pasivo necesario.
Siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia de 6 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2000, 31 de enero de 2001, 22 de marzo de 2001, 5 de junio de 2001, 4 de noviembre de 2002 , es doctrina consolidada que el concepto de litisconsorcio pasivo necesario ha sido muy elaborado por la jurisprudencia y se sintetiza en la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias (SS 16/feb/2000, 31/ene/2001, 19/jul/2001 ) puntualizando que, no sólo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (SS 11/dic/90, 11/mar/96, 30/jun/98 ).
En consecuencia, y en el caso que nos ocupa, la presente demanda reconvencional al dirigirse a una persona de la comunidad, y pedir una declaración que afecta a todos los comuneros, y una condena no solo frente a la entidad demandada, sino también, y muy particularmente a los que pudieran ser titulares de los predios presuntamente dominantes, incurre en el defecto procesal pues produciría indefensión a quien no fue parte, de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Partiendo de lo anterior la acción nunca podrá prosperar toda vez que tratándose de serventía como forma de comunidad, una pretensión declarativa de titularidad dominical, o bien tratándose de servidumbre como derecho real lo que pretenden negar los reconvinientes en el sentido de que su predio no se encuentra sujeto a derecho real limitado alguno que implique posesión a favor de los reconvenidos, debían estar presentes los titulares de los inmuebles afectados.
SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia de la demanda principal se imponen a la parte actora, a excepción de las causadas a instancia del incapaz D. Javier respecto de las que no se hace especial pronunciamiento, porque no ha existido en realidad acción por su parte y en los términos del Art. 394 de la LEC.
Las costas de la reconvención se imponen a los reconvinientes cuyas pretensiones han sido igualmente rechazadas.
En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Flor y D. Miguel Ángel representados por el Procurador D. José Tobío Fraíz contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 305/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar la demanda formulada por Dª Regina, en nombre propio y como representante del incapaz D. Javier, por D. Gonzalo y Dª Cecilia representados por el Procurador D. David García Sexto contra los apelantes a quienes se absuelve de los pedimentos de la demanda y confirmándola en la desestimación de la reconvención.
Las costas de primera instancia se imponen a los actores a excepción de las causadas a instancia de D. Javier respecto de las que no se hace especial pronunciamiento.
Las costas de la reconvención se imponen a los reconvinientes.
No se ha especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.