Sentencia Civil Nº 57/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 570/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 570/2006

JUICIO ORDINARIO Nº 4/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 28 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 57/07

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU

D./Dª. AMELIA MATEO MARCO

D./Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a 26 de enero del 2007

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 4/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Manuel , D. Tomás y D. Luis Angel , contra D/Dª. Antonia y D. Ángel Daniel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Marzo de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez en nombre y representación de DON Manuel , DON Luis Angel y DON Tomás , contra DON Ernesto y DOÑA Magdalena , allanados a la demanda, y contra DON Ángel Daniel y DOÑA Antonia , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda y condenando al actor a abonar las costas procesales causadas, a excepción de las causadas para demandar a los demandados allanados respecto de las que no se hace especial pronunciamiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Enero de 2.007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se diran, y

PRIMERO.- El recurso de apelación deducido por los actores D. Manuel , D. Tomás y D. Luis Angel se centra en tres motivos agrupados en la infracción del art. 13. 1 y 2 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, servidumbres y de adquisición voluntaria o preferente.

Los tres motivos denuncian la indebida aplicación del art. 13. 1 y 2 citado en cuanto: a) Se ha producido una errónea valoración de la prueba y una interpretación inadecuado del requisito de "gastos desproporcionados" para la constitución de la servidumbre de acceso a un red general de aguas; y b) Incongruencia de la sentencia al apreciar la "falta de ofrecimiento de indemnización de los perjuicios" que nadie los solicita además de que tampoco se han probado y justificado su cuantía o existencia.

SEGUNDO.- El art. 6 de la Ley 22/2001 define la servidumbre como el derecho real limitado que grava parcialmente una finca, que es la sirviente, en beneficio de otra, que es la dominante, y puede consistir en el otorgamiento a la finca dominante de un determinado uso de la finca sirviente o en una reducción de las facultades de la persona titular de la finca sirviente.

La servidumbre forzosa del art. 13 de la Ley 22/2001 denominada de "acceso a un red general" fue una novedad introducida por la Ley 13/1990, de 9 de julio (art. 22 ) que según la doctrina más autorizada permitía, con carácter supletorio, la aplicación de las normas establecidas en dicha Ley relativas para la servidumbres forzosas de paso y de acueducto. Asimismo, en la actualidad, es desarrollado en el art. 566-8 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, reguladora del Libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales.

Tanto en el art. 13 de la Ley 22/2001 como en el art. 566-8 de la Ley 5/2006 , se ha precisado su naturaleza de servidumbre predial forzosa de acceso a una red "general" no necesariamente pública requiriéndose que la persona titular de un derecho de propiedad o de derechos reales posesorios ".. sin conexión a una red general de saneamiento o suministradora de agua, energía, comunicaciones, servicios de nuevas tecnologías u otros servicios ..." puedan solicitar la obtención del servicio con las conexiones "áreas, superficiales o subterráneas que correspondan",

En el caso de autos se trata de varios propietarios (los tres actores) que solicitan la conexión a una red pública de alcantarillado sita en la C/ Major del Rectoret núm. 21, 23, 25 y 27, de Vallvidrera, de Barcelona. No obstante, resulta trascendente a los efectos litigiosos que a escasa distancia de sus fincas ( aproximadamente de dos a cinco metros) tienen una conexión a la red pública de alcantarillado que como consecuencia de la topografía existente en el terreno no pueden evacuar las aguas residuales ni pluviales, por gravedad al encontrarse la reseñada red de alcantarillado a una cota superior (lo que requiere emplear un sistema más costoso de bombeo) mientras que sí podrían desaguar por gravedad si se conectasen a un conducto existente en la zona pública, que desciende por un torrente desde la C/ Major de Rectoret hasta la vía del ferrocarril, ubicado paralelamente a la finca de los codemandados; solución que implica la construcción de un conducto subterráneo comunitario de evacuación de 300 mm de diámetro que discurriría desde la medianera de las fincas 25 y 27, pasando por las fincas 21-23 y la 19 hasta llegar al punto de conexión; solicitándose en la demanda la constitución de servidumbre de acceso a la red general mediante el citado paso subterráneo de aguas por el predio de los codemandados (19, pues los titulares del 19 b se han allanado, f. 99) mediante un tubo o canalización de 300 mm de diámetro y una profundidad de 150 cms. discurriendo por la zona de afectación del FFCC de la Generalitat situada junto al linde o fondo sur, a unos 17 metros aproximadamente del linde de la finca de los codemandados (vid. plano f. 66).

TERCERO.- Los demandados, en la actualidad, no tienen conexión a la red pública evacuando las aguas residuales o fecales en pozos negros o fosas sépticas y plantean la conexión a la red pública general por el sistema menos oneroso para ellos como es el denominado de "gravedad" (aprovechando la pendiente) en vez del de "bombeo"(construcción de un equipo mecánico de bombeo constituido por dos bombas en paralelo que impulsen los residuos y agua de lluvia hasta la calle, salvando el desnivel --- 8 ó 9 metros--- con un equipo generador de energía eléctrica para evitar los cortes de suministro y un tubo de 160mm de diámetro enterrado en el terreno y que pasaría por el interior de su vivienda hasta alcanzar el alcantarillado público a escasos metros de sus parcelas).

El monto económico es para el sistema de gravedad un precio, según el informe pericial aportado por los actores (f. 60 ss.), de 6.410 euros pero que si participa la codemandada allanada se reduce a 4.808, 10 euros por predio, mientras que el sistema de bombeo tendría un precio unitario por predio de 10.500 euros, si bien en la finca 21-23 podría ser superior al tener cinco viviendas (no habitadas en su totalidad), además de los gastos de mantenimiento.

CUARTO.- El art. 13. 1 "in fine" dispone que "la servidumbre sólo puede exigirse cuando la conexión a la red general no pueda realizarse por otro sitio sin gastos desproporcionados y los perjuicios ocasionados no sean sustanciales".

El juzgador de instancia declara que la diferencia entre ambos sistemas no es desproporcionado y opta por no constituir la servidumbre forzosa pues " .. no puede obedecer a una simple comodidad.." y añade que no se ha ofrecido indemnización.

La parte recurrente estima que el sistema de gravedad es el más económico, no precisa de mantenimiento, aprovecha la pendiente natural, supone una alternativa ecológica y no causa perjuicios frente al sistema de bombeo que es una solución más cara, las bombas requieren mantenimiento y gasto que debería sumarse a las cantidades reseñadas, requiere una compleja construcción, las bombas tienen una vida útil de cinco años y existe riesgo de inundación en caso de interrupción del suministro eléctrico.

QUINTO.- En el supuesto litigioso nos encontramos ante una dualidad de soluciones para la evacuación de las aguas residuales que, en principio, ha de resolverse por no gravar un predio con servidumbres forzosas pues la reseñada evacuación puede realizarse por otro lugar, precisamente el más próximo a sus fincas, en la vía pública y como tal construido por el municipio. No obstante, los recurrentes exponen una serie de consideraciones que, a su entender, hacen necesaria la constitución de la servidumbre no solo por menor onerosidad sino también por utilidad social o pública (menores ruidos, menor impacto ecológico y nulo perjuicio).

A entender de la Sala, las motivaciones expuestas por los apelantes no desvirtúan los razonamientos del juzgador de instancia ni comporta una interpretación errónea del art. 13. 1 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , siguiendo la doctrina sentada en nuestra sentencia de 4 de Junio de 2004 cuando existe la posibilidad de solución mediante el sistema de bombeo (fj. 4º) siendo de reseñar que:

a) Aun cuando los gastos desproporcionados no ha de entenderse en un sentido meramente economicista si ha de tenerse presente la diferencia cuantitativa y cualitativa entre los dos posibles sistemas. Y cuando el art. 13 nos cita los "gastos desproporcionados" se refiere a que la Ley no puede amparar un ejercicio antisocial de las facultades dominicales que comporte una gravosidad que impida o haga muy dificultosa la conexión, extremo no concurrente en la litis, al menos, desde el punto de vista económico pues la diferencia es escasa atendido el importante valor de las viviendas unifamiliares en la zona que pueden superar los 300.000 euros.

b) Además, desde el punto de vista cualitativo y si atendemos a otros aspectos ecológicos (ruidos del motor o posibles inundaciones) ha de significarse que existen medios técnicos eficientes para evitarlos con los correspondientes aislamientos o con la instalación de generadores que funcionen en momentos de corte de suministro eléctrico.

Por tanto, la conexión por el sistema de bombeo, en el caso examinado, no causa "gastos desproporcionados" frente al sistema de gravedad, teniendo presente que por los servicios municipales se les proveyó de puntos próximos a las fincas para la evacuación de aguas que si bien les resultan más costosos, no pueden por "conveniencia" (mayor onerosidad no desproporcionada o mas mantenimiento) hacer valer sus intereses frente al derecho de un propietario que debe soportar un gravamen (servidumbre) sin ser totalmente necesario, lo que proscribe el art. 13 de la Ley 22/2001 que solamente habilita su construcción cuando " .. la conexión a la red general no pueda realizarse por otro sitio sin gastos desproporcionados ...".

La función social de la propiedad no puede ser interpretada con criterios de utilidad o mera conveniencia sino que ha de representar un bien común que en el presente caso no es vislumbra ni existe ni siquiera bajo la veste de "menor impacto ecológico" cuando dichos impactos pueden eliminarse con medios técnicos adecuados en la construcción del sistema de "bombeo".

SEXTO.- La inexistencia del requisito de "gastos desproporcionados" hace innecesario examinar si se requiere o no la necesidad de ofrecimiento de indemnización de perjuicios.

Sin embargo, en el propio recurso tras señalarse que no existen y que el juzgador de instancia ha incurrido en incongruencia la parte " .. hace constar que de acreditarse la existencia de perjuicios al constituir la servidumbre procedería a indemnizar a la parte demandada".

El art. 13. 2 de la Ley 22/2001 no establece un automatismo en su concesión sino que los condiciona a su existencia y es cierto que en el acto de la vista la Sra. Antonia afirma que no hay perjuicios si bien corrige y afirma que el hecho de pasar la tubería ya es "per se" un perjuicio al gravarlo con una servidumbre. En autos, ni se han cuantificado perjuicios ni procede su fijación en tanto que se deniega la constitución de la servidumbre forzosa requerida.

SEPTIMO.- Han de imponerse las costas de la alzada a la parte recurrente al rechazarse su recurso, de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Manuel , Tomás y D. Luis Angel contra la Sentencia dictada en fecha de 30 de marzo de 2006, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 28 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.