Sentencia Civil Nº 57/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 46/2007 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 57/07

Divorcio: Obligación de fijación de la pensión aun en situaciones transitorias de falta de ingresos.

Régimen de visitas: Suspensión improcedente. Armonización del derecho del padre interno en

centro penitenciario a relacionarse con sus hijas y el superior interés de las menores. Necesidad de

informe favorable del equipo psicosocial.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José M. Morillo Velarde Pérez

D. José Alfredo Caballero Gea.

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 2de Montoro

Autos: Divorcio 9/2006

Rollo nº 46

Año 2007

En Córdoba, a doce de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Cornelio , representado en esta sede por el Procurador don Miguel Ángel Calvo del Pozo, y defendido por el Letrado don José Romero Carretero; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y doña Antonieta , representada por la Procuradora doña Carmen Moreno Reyes y defendida por el Letrado don José Gómez Fernández.

Es Ponente del recurso D. José M. Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día siete de junio de dos mil seis, el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montoro dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«SE ESTIMA la demanda presentada por D. Francisco Lindo Méndez, en nombre y representación de D. a Antonieta , frente a O. Cornelio acordando la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por las partes, con los efectos legales inherentes a tal situación.

Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio a la madre, a Antonieta .

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la Barriada DIRECCION000 n. ° NUM000 de Villafranca, a la madre y a las tres hijas del matrimonio.

Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Cornelio , consistente en a) Fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, no estableciéndose pernocta hasta que transcurran seis meses del inicio del cumplimiento del régimen de visitas; b) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad, eligiendo la madre los años pares; c) Las vacaciones de verano se distribuirán en períodos de un mes (julio y agosto) con cada progenitores eligiendo la madre los años pares.

Este régimen de visitas se cumplirá una vez que el padre salga de prisión, en relación a las vacaciones, a la hora de cumplimentar el régimen se tendrá en cuenta e) plazo transcurrido entre la puesta en libertad del padre y la fecha de las mismas.

D. Cornelio deberá abonar una pensión de alimentos a favor de sus tres hijas de 360 euros mensuales a partir de la fecha en que sea puesto en libertad, y en lo sucesivo, en los cinco primeros días del mes con los incrementos legales que correspondan y en el número de cuenta que facilitará la demandada.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Cornelio , que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día ocho de marzo de dos mil siete .

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Dentro del conjunto de los pronunciamientos que contiene el fallo de la sentencia recurrida, que ha sido objeto de trascripción, son traídos a la consideración de esta Sala solamente lo que se refiere a la inmediata aplicación de la pensión por alimentos que, con cargo al padre recurrente, se fija en él, así como la cuantía señalada; finalmente, la suspensión del régimen de visitas acordado mientras que el apelante se encuentre recluido en un centro penitenciario.

SEGUNDO.- El primero de los motivos parte, precisamente, de este hecho, considerando que su situación actual de un lado determina que no proceda fijar pensión alguna por carecer de trabajo remunerado y, por otro, su futura condición de ex presidiario, con la dificultad que ello comporta para encontrarlo, que la cantidad fijada sea excesiva en relación con sus posibilidades, por lo que, aun sin decirlo, se viene a sostener la infracción del artículo 146 del Código Civil .

En definitiva, se suscita el problema de si procede o no la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos en los supuestos de falta de ingresos temporal del obligado. Y la respuesta ha de ser adversa para los intereses del recurrente, pues la jurisprudencia ha interpretado de forma generalizada que los términos literales del artículo 93 compelen al juez a fijarla «en todo caso» con independencia de que aquél se encuentre transitoriamente en dicha situación, máxime cuando ni mucho menos puede decirse que la estancia en prisión suponga un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado en los términos señalados en la legislación penitenciaria, siendo posible, además, el acceso al sistema de protección social en situación de desempleo una vez que apelante sea excarcelado, tal y como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, y sin que ello suponga el riesgo de ser imputado de un delito de abandono de familia por el impago de las pensiones que ahora se acuerdan, pues fácilmente podrá constatarse su situación y la carencia de ingresos como en ninguna otra situación mientras esté ingresado en el centro penitenciario.

De otra parte, en modo alguno puede accederse a la petición del recurrente de rebajar la cantidad señalada, puesto que como muy bien señala la juzgadora de instancia, el principio del favor filii obliga a la fijación de una cantidad irrenunciable que atienda el mínimo vital de las menores, como establece la SAP de Alicante de 12 abril de 2001 , y en este caso, ciento veinte euros mensuales por hija casi ni alcanza a ese mínimo.

TERCERO.- El último de los motivos de disconformidad con la sentencia recurrida se refiere a la improcedencia de la suspensión del régimen de visitas en tanto en cuanto el padre se encuentre privado de libertad.

Esta determinación está redactada confusamente en el fallo, que viene a reproducir los términos de la fundamentación jurídica, interpretado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que la misma no se refiere al régimen en general sino a los períodos de vacaciones.

No comparte esta Sala dicha interpretación, ya que la referencia a las vacaciones se hace para «cumplimentar el régimen» teniendo en cuenta «el plazo transcurrido entre la puesta en libertad del padre y la fecha de las mismas» (sic), siendo categórico el fallo en cuanto que «Este régimen de visitas se cumplirá una vez que el padre salga de prisión», lo que inequívocamente afecta no a una de las determinaciones del régimen, sino a éste en su conjunto.

Siendo ello así, se ha producido prima facie una indebida privación de derechos al demandado recurrente que la sentencia de instancia no razona, pues es evidente que, desde su perspectiva, el ingreso en prisión tan sólo comporta la de aquellos derechos explícitamente señalados en la condena y ésta no comprende el de relacionarse con sus hijas.

No obstante, no entiende la Sala que ha de estimarse sin más el recurso, puesto que debe considerarse el superior interés de las menores, cuya escasa edad aconseja el sometimiento de la cuestión al informe de los equipos psicosociales que auxilian al Juzgado, quienes deberán emitir parecer sobre la conveniencia de que aquéllas se relaciones con su padre en un entorno como el de la prisión, acomodándose el referido régimen de visitas, en caso afirmativo, a lo que pueda deparar la legislación penitenciaria. Todo ello sin perjuicio de que tenga absoluta plenitud en los periodos en que, por aplicación de los beneficios penitenciarios a que haya lugar, el recurrente se encuentre en libertad.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en la alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cornelio , contra la sentencia dictada con fecha siete de junio de dos mil seis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montoro , debemos revocarla y la revocamos en el sentido de dejar sin efecto la suspensión del régimen de visitas concedido al recurrente en la misma, si bien el mismo estará condicionado, mientras se encuentre privado de libertad al informe del equipo psicosocial que auxilie al Juzgado, favorable a que las niñas puedan relacionarse con su padre mientras esté ingresado en el centro penitenciario, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación penitenciaria. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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