Sentencia Civil Nº 57/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 315/2006 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 315/2006 Sección 3a

PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 123/2005

JUZGADO MERCANTIL NUMERO UNO DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 57/2008

IIustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 123/2005, seguidos ante el Juzgado Mercantil número Uno de Barcelona a demanda de ALFA CONSULTING WORLDWIDE, SL, contra Carlos Francisco Y Tomás los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recursos de apelación interpuestos por los litigantes contra la Sentencia de veinticuatro de enero de dos mil seis dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Alfa Consulting Worldwide SL contra Tomás y Carlos Francisco y en su consecuencia absuelvo a dicha demandada de los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas. Asimismo desestimo la demanda reconvención formulada por Tomás y Carlos Francisco contra Alfa Consulting Worldwide SL absolviendo a esta demandada en reconvención de los pedimentos contenidos en la aquélla con imposición de costas.

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Joaniquet Tamburini y asistida de Letrado y en calidad de parte apelada la citada demandada representada por el Procurador de los Tribunales D. Ivo Ranera Cahís y asistida de Letrado.

Para la vista del recurso se señaló la audiencia del día veinticuatro de octubre del año en curso con el resultado que obra en la precedente diligencia extendida por el Sr. Secretario.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de la primera instancia que es recurrida por ambas litigantes desestimó tanto la demanda principal formulada por Alfa Consulting Worldwide SI contra Carlos Francisco y Tomás así como la reconvención deducida por estos litigantes contra la actora principal. Dicha sociedad accionante señaló en su demanda que es una sociedad dedicada a la consultoría de empresas, integrada por unos socios capitalistas, la sociedad Investalia, S.L., y otros socios consultores, que aportan negocio participando posteriormente en los beneficios de acuerdo con las normas establecidas. Dos de estos socios capitalistas, los demandados Sres. Tomás y Carlos Francisco , abandonaron la sociedad en diciembre de 2004, habiendo, además, animado a socios de Consultores Asociados SCP, que presta sus servicios a Alfa en exclusiva, a abandonar dicha sociedad, denigrando a la actora ante los clientes de la misma, captando asimismo clientes y proyectos a la actora y utilizando su Know How, incumpliendo de este modo la cláusula de no competencia firmada en el pacto suscrito entre socios de Alfa. Con esa relación de hechos solicitó en la suplica de su escrito de demanda:" Que se declare la deslealtad de los actos denunciados en el hecho 5.1,5.2,5.3 y 5.42. Ordene la cesación y, en su caso, prohibición de:(i) Realizar captación de' profesionales de entre los colaboradores en exclusiva de la actora. (ii)Denigrar a la actora delante de los clientes de la actora y delante de los demás colaboradores de la actora. (iii) Realizar la competencia de ningún tipo a la actora, en abuso de los derechos comerciales y profesionales de ésta. (iv)Utilizar el know how, conocimientos y metodología de la actora en beneficio propio y en perjuicio de la actora, violar secretos empresariales y apropiarse de activos de la misma. 3. Ordene a los demandados la entrega a ALFA de todos/os documentos, archivos e información de cualquier tipo y de ordenadores, móviles o cualquier cosa que tengan en su poder al día de dictarse sentencia y que sean de su propiedad. 4. Ordene a los demandados dirigir comunicaciones a todos y cada uno de los clientes de ALFA captados como consecuencia de sus actuaciones desleales adjuntándoles copia de la sentencia, en su caso, estimatoria y que acrediten ante el Juzgado el envío de dichas comunicaciones.5. Ordene a los demandados resarcir a la actora con carácter solidario por los daños y perjuicios causados por las conductas desleales ejecutadas, en la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (3.429.529,33 €), indemnización que corresponde a los daños y perjuicios según han sido fijados en el hecho octavo de la demanda, sin perjuicio de que la partida de lucro cesante pueda ser objeto de ampliación o de nueva reclamación en caso de poder acreditar que los demandados se han apropiado ilícitamente de más proyectos pertenecientes o que iban a pertenecer a la actora. Se ordene la publicación de la sentencia que declare desleal la conducta realizado por los demandados".

SEGUNDO. Los demandados no sólo se opusieron a dichas pretensiones sino que formularon reconvención contra Alfa Consulting Worldwide, SL, en la pretendían la declaración de nulidad del apartado segundo de la cláusula décimo cuarta del acuerdo suscrito entre los actores en reconvención como socios de Alfa Consulting Worldwide SL y esta sociedad, relativa a la no competencia, invalidez que sustentan al no recoger dicho pacto compensación económica. Tal pretensión fue asimismo desestimada por la sentencia que ahora se recurre.

TERCERO. Son hechos que han resultado probados, según estableció la sentencia de primera instancia, y que resultan de interés al debate los siguientes: (a) La parte actora es una sociedad dedicada a los servicios de consultaría, cuyo modus operandi consiste en captar a los futuros clientes y encargar la efectiva realización de los trabajos de consultoría, a una sociedad civil particular denominada Consultores Asociados SCP que presta sus servicios en exclusiva a la actora o bien a través de Consultores Free Lance. (b) Los demandados eran, al momento de la interposición de la demanda, socios de la actora con obligación de negocio, que cumplían a través de Consultores Asociados SCP. (c) Los demandados en una reunión mantenida el día 24 de diciembre de 2004 manifestaron su intención irrevocable de abandonar la sociedad actora. (d) La parte actora remite cartas a los demandados con fecha 31 de diciembre en la que se acepta la dimisión realizada el día 24 de diciembre de 2004. Con fecha 3 de enero de 2005, Consultores Asociados, SCP, remite una carta a los demandados indicando la amortización de sus participaciones en dicha sociedad civil. Con fechas 9 y 10 de enero de 2005 comunican su imposibilidad de reincorporarse a su trabajo al habérseles remitido por mensajería los enseres personales que tenían en los despachos de ALFA, misivas que son contestadas por Consultores Asociados, SCP, requiriendo a los demandados para que se abstengan de colaborar en otros despachos de consultoría y para devuelvan los ordenadores portátiles y teléfonos móviles que se encuentran en su poder. (e) En enero ALFA dirige una comunicación escrita a Lamigraf SA en la que le comunica que "Nuestro socio Tomás , ha dejado de prestar servicios para nuestra compañía, con efecto diciembre de 2004. Su propósito es dedicarse a otras actividades profesionales, como no puede ser de otra forma, ya que le liga un acuerdo de no competencia habitual en consultoría ". En fecha 13 de enero de 2005 Don Fermín , Director Financiero de Securitas Direct remite burofax a Alfa Consulting en que textualmente se dice: "En el proyecto en curso según su propuesta "Securitasdirect2005" de fecha 02.09.04 que están realizando para nosotros se ha producido un cambio para nosotros importante, ya que los profesionales que en nombre de Alfa Consulting han trabajado hasta el momento en dicho proyecto, que conocían bien nuestra empresa y en los que confiamos plenamente, según nos dicen ustedes, han dejado de trabajar para Alfa Consulting. En consecuencia, no queremos continuar con el proyecto, rogando nos recalculen los honorarios por los trabajos realizados hasta la fecha, teniendo. en cuenta para la liquidación final lo facturado a cuenta por ustedes hasta la fecha de hoy... ". Así mismo, con fecha 21 de enero de 2005, Consultores Asociados SCP, interpone demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de actos de competencia desleal, de cesación y prohibición de actos de competencia desleal y resarcimiento de daños y perjuicios contra los aquí demandados y otros que se sigue ante el Juzgado Mercantil n° 3 de Barcelona. Por último, en fecha 28 de enero de 2005 se presentó por el codemandado Don Carlos Francisco demanda contra Alfa Consulting Worldwide e Invest Alfa S .L, ante el Juzgado social en solicitud de declaración de despido improcedente, habiendo sido dictada sentencia en fecha 13 de junio de 2005 en la que, tras reconocer la existencia de relación laboral entre el Sr. Carlos Francisco y Alfa, no siendo Consultores Asociados, SCP más que una empresa instrumento para disminuir el pago de impuestos por rendimiento de trabajo personal, afirma que "de la prueba practicada no resulta dudosa la voluntad libremente emitida (incluso a voces) de cesar voluntariamente por su descontento con la empresa y' la intención de crear otra entre los disidentes, manifestada el día 24-12-04 de forma expresa "me voy" y de forma algo menos contundente al ir manifestando a las personas que querían llevarse a la nueva empresa sus intenciones de abandonar Alfa so pretexto de descontento"

CUARTO. Hay que hacer mención previa a los dos primeros motivos de impugnación que se formulan en el recurso de la parte actora que son: (i) la incongruencia de la que adolece la sentencia apelada porque no dio respuesta a su pretensión y (ii) el error en la valoración de la prueba. La incongruencia sólo puede resultar de una comparación entre la decisión y los pedimentos formulados por los interesados en sus escritos fundamentales. Sin embargo esa comparación puede no estar regida por un estricto sometimiento a la literalidad de los términos empleados, sino por un elemental criterio espiritualista, a la búsqueda del sentido relevante (SSTS de 3 de julio de 1979, 9 de mayo de 1986, 8 de junio de 1988 ) que se satisface con la racional adecuación de los elementos a comparar e impone una previa labor de interpretación, de acuerdo con los cánones habituales al servicio del interprete, si bien tomando también en cuenta ( porque un escrito de parte rector de un proceso es a la vez acto de autodeterminación y acto de comunicación social) las posibilidades de comprensión de la otra parte, ya que se trata, además de identificar la verdadera voluntad de un litigante, de salvaguardar en beneficio de otro los principios de audiencia e igualdad. El Tribunal Constitucional tiene reiterado que el vicio de incongruencia , a los efectos previstos en el artículo 24.1 de la CE , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones , concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de la denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. La incongruencia por omisión de pronunciamientos tiene relevancia constitucional aunque para ello requiere, ante todo, que se haya planteado la cuestión cuyo conocimiento y decisión sea transcendente para el fallo y, en segundo lugar, que no se dé respuesta razonada por la órgano jurisdiccional además de que no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de la desestimación tácita planteada.

En las presentes actuaciones debe desestimarse aquélla alegación pues, aún admitiendo que pueda existir incongruencia sobre pronunciamientos desestimatorios, resulta claro del suplico que figura en el escrito de demanda que el ordinal 3° iba inexorablemente unido a la declaración de deslealtad de la conducta de los demandados al carecer de sentido su consideración independiente. De hecho la propia parte actora interesa, en primer lugar, la declaración de deslealtad de las conductas imputadas a los demandados y , a partir de esa premisa, solicita el cese, la remoción de efectos, la publicidad y el resarcimiento de los daños y perjuicios inferidos. Por ello, desestimada la pretensión declarativa de deslealtad, la falta de un específico pronunciamiento sobre el ordinal 3° del suplico (Que se ordene a los demandados la entrega (..) de todos los documentos, archivos u información de cualquier tipo y de ordenadores, móviles o cualquier cosa que tengan en su poder al día de dictarse sentencia y que sean de su propiedad) no conlleva incongruencia de clase alguna.

Por otro lado no se desprende ningún error en la valoración de la prueba en que pueda haber incurrido la sentencia apelada. En este particular de recordarse lo señalado en la STS de 28 de febrero de 2002 cuando afirma que "(...) el error de derecho en la apreciación de la prueba, no puede consistir en discutir la apreciación de los hechos que haya efectuado la Sala que ha dictado la sentencia impugnada en casación, tratando de sustituir con un criterio subjetivo del recurrente el criterio objetivo sentado en dicha sentencia. Y esos datos que no se dan en el presente caso, en el que la parte recurrente ha tratado de enfocar hermenéuticamente y con un sentido «pro domo sua» la actividad probatoria efectuada por la Sala de instancia". Añadiendo la STS que"(...) es doctrina de esta Sala que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional para el juzgador de instancia, no impugnable en casación, ya que los arts. 659 LECiv y 1248 CC no contienen reglas de valoración probatoria o tasada (SS. de 24 octubre y 2 diciembre 1997, 27 mayo 1998, 6 marzo y 30 octubre 2000 ) y, por lo que hace el art. 1248 , ha de recordarse que es un precepto admonitorio, no preceptivo, y, en cuanto al art. 659 LECiv , que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva (S. de 7 febrero 2000 , con cita de anteriores).

QUINTO. Dicho lo anterior debe recordarse que la labor calificadora no se puede atrontar sin tener en cuenta la naturaleza sancionadora de la Ley 3/1991, en la redacción de cuyos artículos 5 a 17 el legislador expresó (en el preámbulo) su preocupación por evitar prácticas concurrenciales incómodas para los competidores,puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales, la cual quedó plasmada en unas tipificaciones muy restrictivas

Por eso se han de calificar los ilícitos concurrenciales conforme a las normas que los tipifican y no otras y, menos, con interpretaciones extensivas.

Como hemos señalado en anteriores ocasiones la buena fe a que se refiere el articulo 5 de la Ley de Competencia Desleal , con precedentes en el articulo 10 bis 2 del Convenio de la Unión de París y en artículo 87 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas , recoge una cláusula general, considerada tradicionalmente imprescindible ante la escasa protección otorgada, en éste ámbito, por la antigua legislación de la propiedad industrial y ante la variedad de formas por las que el ingenio de los infractores puede manifestarse en la competencia en el mercado.

Se refiere la norma a un modelo de conducta, standard jurídico o arquetipo, para señalar un límite extrínseco al ejercicio del derecho subjetivo a desarrollar libremente una actividad en el mercado y a concurrir con otros competidores, manifestación de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, a que se refiere el art. 38 de la Constitución Española.

Para la integración de la norma, mediante el modelo de conducta cuya infracción convierte en desleal la competencia (integración siempre necesaria, dado el reenvío que hace el precepto a conceptos metajurídicos), es necesario atender a la finalidad de la Ley, que no es otra que proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado -art.l-, así como a su específico ámbito material, identificado con los actos que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales -art 2 -.

SEXTO. Cabe afirmar, por ello, que esa buena fe no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito apta en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Así la buena fe de que se trata no viene referida, al menos necesariamente, al modelo contractual que, sólo con efectos "inter partes", se utiliza para integrar los contratos más allá de lo expresamente pactado - arto 1258 del Código civil- y tampoco al llamado modelo profesional de concurrencia, configurado por los usos corporativos o de los empresarios, que pueden o no coincidir con aquel standard general, pues la Ley 3/1991 , en su preámbulo se preocupa en tutelar "intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador mercantil" y "se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo".

SÉPTIMO. Al respecto, en las presentes actuaciones, ha de precisarse que la imputación de vulneración del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal la vincula la demandante al incumplimiento por parte de los socios demandados del pacto establecido en la cláusula 14.1 del pacto firmado entre ellos y la sociedad actora. En el mismo se estableció que los socios que desempeñen una relación profesional con ALFA se obligan en los términos que les sean aplicables en la presente cláusula frente al resto de los socios, a no realizar ni directa ni indirectamente, a través de personas jurídicas, de contratos o de acuerdos con cualesquiera terceros, incluidos los socios, ninguna de las siguientes actuaciones:(i) Desarrollar. o dedicarse o tener intereses en cualquier actividad o proyecto que compita, o que puede competir en el futuro o pueda reputarse competidor de las actividades o proyectos de ALFA(..); (ii) Incitar o inducir a cualquier socio, colaborador o empleado de ALFA a abandonar o finalizar su relación laboral o profesional con ésta. Asimismo se estableció en la cláusula 14.2 que "el presente pacto de no competencia será de aplicación para todos los socios durante la vigencia de este acuerdo entre socios y, además, durante dos años a contar desde la salida del socio del ALFA sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que ello acarree" y en la 14.3 que "el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en esta cláusula, dará lugar a la aplicación al incumplidor de las sanciones e indemnizaciones previstas en el presente acuerdo entre socios ".

OCTAVO. Debe recordarse que la deslealtad que se predica en la Ley 3/1991, de 10 de enero , viene dada por la vulneración del principio de buena fe objetiva en el desarrollo de una actividad económica en el mercado y, dentro del sistema normativo impuesto por la mentada Ley, el articulo 5 de la misma, de un lado, cumple una labor de fijación de los caracteres generales del acto de competencia desleal a modo de ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual, y de otro, establece en sí mismo, como hemos visto, un precepto con sustantividad propia. De ahí que la conducta desleal tipificada no dependa su existencia ni del daño efectivamente causado, ni de, en general, de elementos subjetivos como la culpa o el dolo, ni tampoco nace del mero quebrantamiento de una relación contractual. Esto último es así por cuánto el reproche de deslealtad viene configurado como una contravención a los deberes generales de conducta de los agentes en el mercado y, contrariamente a ello, los contratos no establecen normas de conducta generales y objetivas de conductas en el tráfico. Por ello los efectos (reales o potenciales) de esas conductas sólo se proyectan a la contraparte del contrato incumplido.

No se adveran en las presentes actuaciones circunstancias diferentes determinantes de la ilicitud de la conducta (como lo hubiera sido la prueba de un comportamiento que haya provocado una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado) distintas a las de un mero incumplimiento contractual y que, en su caso, debería haber tenido su encaje en el ámbito contractual como señala la propia cláusula 14.3 antes citada.

NOVENO. Antes de entrar en el análisis del artículo 14 de la LCD conviene recordar que la dogmática alemana ha venido a señalar que la competencia se rige el "Leistungswettbewerbsprinzip", o por el principio de competencia por la eficiencia de las prestaciones, es decir, que en el proceso selectivo que supone la competencia, el consumidor ha de ser atraído por la eficacia y mejores condiciones que se le ofrezcan, y bajo esta cimentación difícilmente podrían encuadrarse actuaciones como la de autos, pues cada agente compite en el mercado de acuerdo con sus propios medios empresariales, sin asegurarse de antemano su éxito empresarial. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de ésta propia Sala, ha venido a señalar que el hecho de captar la clientela de la sociedad de la que fue su empleadora no implica per se y en todo caso, acto que constituya la deslealtad reprochada en dicho genérico precepto legal salvo la constatación de actuaciones que vengan a infringir el standard o modelo de conducta y, claro está, la propia Ley de Competencia Desleal.

DÉCIMO. El artículo 14 LCD contempla tres distintos actos de competencia desleal, a saber, la inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos (art.14.1 ), la inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento de una infracción contractual no inducida (art.14.2 ), mientras que aquélla conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, éstas precisan para su consumación de la presencia de una serie de circunstancias sin las cuales no se puede entender cometido el ilícito concurrencial, circunstancias que, descritas en el último inciso del precepto, se resumen en la finalidad difusoria o de explotación de un secreto industrial o empresarial, o en la compañía del engaño con la intención de eliminar un competidor del mercado u otras análogas.

El apartado segundo del articulo 14 de la Ley 3/l991 , en defensa del mercado, no tolera una competencia basada en la intromisión en las relaciones contractuales ajenas en determinadas circunstancias y describe como desleal un comportamiento de instigación o determinación de otro (la inducción) a la ejecución de una conducta consistente en la denuncia o desistimiento unilateral de la obligación que vincula a . inducido con un tercero (la terminación regular de un contrato.)

Sin embargo, esa inducción no es desleal por si sola. Exclusivamente lo es cuando concurran determinadas circunstancias, consistentes en el medio empleado para producida (el engaño), en la finalidad perseguida (la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial) o en el propósito del inductor (la intención de eliminar a un competidor del mercado) o en circunstancias análogas.

Ninguna de estas circunstancias descritas, ni otras análogas permiten afirmar la concurrencia del ilícito tipificado en el apartado segundo del art. l4 LCD , concurren en las presentes actuaciones. Y tampoco se da el supuesto que se contempla en el apartado primero del citado precepto. En efecto, no se advierte un comportamiento imputable a la parte demandada consistente en influenciar, mediante actos objetivamente idóneos y adecuados, encaminados a infringir los deberes contractuales básicos que vinculaban (vinculan) a aquéllos. Está ausente la acreditación de unos actos imputables a la demandada que supongan esa influencia determinante en la voluntad de aquéllos, en su captación o instigamento, de intensidad decisiva que constituye el concepto de inducción.

DÉCIMO PRIMERO. Al amparo de este precepto la parte actora en su demanda, señaló que los demandados animaron a los consultores a abandonar la sociedad prestataria de los servicios a la actora, señalando para ello que la prueba más evidente de que así fue es el hecho que los doce consultores dimisionarios abandonasen esa sociedad en un período de doce días. Para ello aportó como documento numero 48 a su escrito demanda una factura de la operadora telefónica Vodafone en la que se desglosaban las llamadas hechas, así como un certificado (doc.52) de la citada sociedad prestataria de servicios en la que constan todos los números de teléfono. También aportó un informe de detectives (doc. 52) del que concluye que el mismo es indiciario de que los socios están trabajando en una nueva sociedad a la que quieren denominar INPLANTA, así como una escritura pública (doc.51) en la que se recoge el contenido de una conversación de un administrador de la actora con dos de consultores dimisionarios que no son los demandados. Y por último se aporta como doc. 56 una hoja manuscrita por el demandado Carlos Francisco en la que, según el parecer de la actora, en la misma se reflejan sus planes y proyectos.

El contenido de la escritura publica que se aportó como documento numero 51 debe ser puesto en tela de juicio, como ya lo hizo la sentencia de primer grado, pues la grabación de una conversación telefónica mantenida por el Sr. Bartolomé y dos consultores dimisionarios no puede tener el efecto que pretende la parte actora pues la grabación pudo haber sido manipulada y desde luego con dicho medio se privó a los demandados de poder valorar su autenticidad.

La aportación de la facturación de Vodafone nada indica per se pues sólo acredita las llamadas entre consultores y los demandados, lógicas dentro del propio ámbito de la prestación profesional. El informe de detectives tampoco resulta relevante a los efectos pretendidos por cuanto se recogen en él unos correos electrónicos remitidos por dos colaboradores de la sociedad SCP, Sres. Aurelio y Victor Manuel , y cuyo contenido pudo fácilmente haber sido alterado. Y, por último, de la lectura del manuscrito atribuido al codemandado Carlos Francisco no se desprende lo que la parte actora le atribuyó, sino que se trata de un boceto redactado por el mismo tres años atrás a la fecha de la interposición de la demanda en el que el citado codemandado menciona una operación ajena a la presente litis y que tenia por objeto la participación en una sociedad denominada Meconic.

De todo ello se desprende la falta de prueba de las imputaciones que, al respecto formuló la parte accionante. En este sentido el hecho que lo demandados (que no se olvide eran socios de la actora aunque en posición de minoría) se desligaran voluntariamente de Alfa Consulting tras la reunión del día 24 de diciembre de 2004 y que diez colaboradores de la sociedad civil particular que elaborara las consultorías lo hicieran después (lo que además conforma otra litis seguida ante el Juzgado Mercantil núm.3) no implica el supuesto de hecho que conforma el art.14.2LCD .

Tampoco se ha acreditado que se llevaran clientes externos de la consultoría pues sólo se ha constatado que un solo cliente con contrato (Securitas Direct) que resolviera voluntariamente su contrato. Esa terminación fue tan voluntaria como que obedeció y fue consecuencia de una carta remitida por la actora en la que ponía en su conocimiento la baja de los codemandados lo que motivó la resolución de Securitas Direct. En este sentido debe hacerse hincapié que la prestación de servicios de consultoría, tal y como se deduce lo actuado, era puntual y concreta para una determinada lo que implica que el cliente podía seguir la relación interesando la prestación de otras consultoría o bien podía optar por cambiar.

DÉCIMO SEGUNDO. El artículo 9 de la LCD prohíbe las manifestaciones aptas para menoscabar el crédito de un tercero en el mercado, salvo que el demandado pueda probar la exceptio veritatis. Por tanto, habiéndose acreditado en autos que las manifestaciones contenidas en la referida carta, a pesar de ser aptas para menoscabar el prestigio empresarial del actor, no son falsas, sino que responden a la realidad, debemos concluir que no constituyen un acto de competencia desleal.

Imputa la actora, como conducta desleal de los codemandados al amparo del artículo 9 de la LCD , el hecho de haber manifestado en algunas ocasiones a los clientes (de la consultora demandante) que se habían ido de la actora todos los miembros del equipo que llevaba su proyecto o de haber utilizado expresiones como que se había marchado todo el equipo de la actora. Con esa conducta, señala la demandante, la imagen que se reflejaba era la de que no existían recursos suficientes para poder llevar a cabo sus prestaciones. Para lo anterior aportó el citado documento num. 51 que resulta ser una escritura pública conteniendo una grabación telefónica. Tal documento resulta, como hemos adelantado, inhábil a los fines probatorios pretendidos. De ahí que, negadas esas imputaciones por los demandados y sin haberse practicado prueba testifical alguna que diera razón de clase alguna a esas imputaciones, debe descartarse, al respecto, cualquier declaración de deslealtad sin tener que acudir a la exceptio veritatis.

DÉCIMO TERCERO. El artículo 12 de la Ley viene referido al signo renombrado o reputado en el mercado español y al aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de esa reputación adquirida por otro en el mercado. Según ese precepto el aprovechamiento será desleal cuando el signo, sea, como hemos dicho: (1), reputado, es decir, con fama o buen nombre comercial integrante del concepto más amplio de fondo comercial (Goodwill), con notoriedad suficiente a tales efectos, y (2), indebido, lo que sucederá cuando el aprovechamiento no esté admitido por el Ordenamiento. De lo que se trata no es sino de proteger al competidor que realiza esfuerzos para dotar a sus prestaciones de prestigio, evitándose con ello una actividad parasitaria. Sin embargo, tal y como puso de relieve la sentencia combatida, no se ha acreditado la concurrencia, en las presentes actuaciones, de los requisitos mentados al no haberse puesto de manifiesto que la actora posea una reputación en el mercado en el grado que el precepto requiere para poder ser aplicado.

DÉCIMO CUARTO. El artículo 13.1 de la Ley 3/1991 , en consideración a la importancia de los secretos industriales y comerciales para la buena marcha de la empresa y con el fin de proteger el mercado y al competidor, describe como desleal, entre otros comportamientos, la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva o ilegítimamente a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente (por medio de espionaje o procedimiento análogo).

Para la comisión de tal acto ilícito es necesario, en primer término, que el objeto de la divulgación o explotación sea secreto, industrial (susceptible o no de dar lugar a una invención objeto de propiedad industrial) o comercial. También es preciso que se haya tenido acceso a él ilegítimamente, o si fuera legítimamente, con un deber de reserva, así como que, por último, se exija que la finalidad perseguida por el sujeto agente sea obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

La Ley, en éste artículo, no establece que los agentes se hallen movidos por finalidad concurrencial, al exonerar, en su apartado tercero, de los requisitos de los artículos 2 y 3 exigibles a las restantes conductas del catálogo para que puedan reputarse desleales.

No establece tampoco la Ley de Competencia Desleal cuales son las condiciones de la información empresarial para merecer tal protección. Ello no obstante, el artículo 39.2 a.b. del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) da al término secreto en el sentido de no generalmente conocido, ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, con la exigencia de un valor comercial consecuente al secreto y de que haya sido objeto de medidas razonables, según las circunstancias, para mantenerlo, tomadas por la persona que legítimamente controla la información.

DÉCIMO QUINTO. La prueba practicada no posibilita concluir que se esté delante del concepto de secreto en los términos legales anteriormente expresados. La actora no identificó en qué presuntos secretos recayó la violación imputada a los demandados. De un lado, no se han acreditado circunstancias que pongan de relieve que esa potencial clientela fuera un dato de difícil acceso, ni que la actora hubiera tomado especiales medidas acerca de la protección de la misma. De otro, la vinculación que efectúa la parte actora de la violación de secretos con el Know How que aparece en determinados manuales de formación de consultores resulta del todo errónea a tales efectos. El Know How resulta, en su caso, más vinculado con la propia ideosincrasia de la prestación empresarial que se ofrece a los clientes que no con la formación. Ello revela, claramente, la ausencia del primer requisito referido en el articulo 39.2 .a.b. del ADPIC tomado en consideración.

La falta del presupuesto objetivo básico para la aplicación del artículo 13 de la repetida Ley 3/1991 , impide su aplicación.

DÉCIMO SEXTO. En su demanda reconvencional solicitaron los demandados la nulidad de la cláusula 14.2 del acuerdo entre los socios de Alfa Consulting Worldwide, S.L., relativa a la no competencia dado que, para la validez de dicha clase de cláusulas, es preciso y necesario que se estipule para el trabajador de una compensación económica adecuada. Dicha cláusula estableció quc: "El presente pacto de no competencia será de aplicación a todos los socios durante la vigencia de este acuerdo entre socios y, además, durante dos años a contar desde la salida del socio de Alfa, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que ello acaree. Esa pretensión. que ya fue rechazada en la sentencia de primera instancia y que tenía su apoyo en lo establecido en los artículos 6.3 y 1.255 del Código Civil y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, se reitera en esta alzada. Sin embargo merece ser rechazada de nuevo pues resulta claro que el hecho que en el tenor literal de la cláusula no se cuantifique exactamente cuáles son las consecuencias indemnizatorias del pacto de no concurrencia, no implica que no se hayan previsto unas consecuencias resarcitorias como contraprestación a esa sujeción de no concurrir. Ello se desprende (aún a pesar de haberse empleado en la redacción el impreciso término "sin perjuicio ") del propio tenor literal de cláusula, sin que, eso sí, pueda acogerse la interpretación maximalista que formula la parte demandada en reconvención en el sentido de que esa indemnización no podría ser reclamada, en su caso, al hallarse ya comprendida dentro de las altas remuneraciones que percibían los Sres. Carlos Francisco y Tomás dada que esa no era la finalidad de la cláusula en cuestión: ésta no dejaba sino de establecer una compensación económica distinta de los emolumentos percibidos como consecuencia de la prestación de sus servicios como socios-consultores. Es por ello que procede rechazar también el recurso de relación formulado por las demandados.

DÉCIMO SÉPTIMO. Las costas devengadas en esta alzada deben ser impuestas a cada parte ahora apelante al haberse desestimado su recursos.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por ALFA CONSULTING WORLDWIDE SL y por Carlos Francisco Y Tomás contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Uno de los de Barcelona que se ha referido en

el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la CONFIRMAMOS e imponemos las costas devengadas en esta segunda instancia a las partes apelantes.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente Don Jordi Lluís Forgas Folch, celebrando audiencia pública. DOY FE.