Sentencia Civil Nº 57/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 56/2008 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00057/2008

S E N T E N C I A NÚM. 57/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm. 56/08 =

Autos núm. 185/07 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de abril de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 185/07, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante, DON Rafael representado en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez y defendido por el Letrado Sr. Ibáñez García; y como parte apelada, la demandada DOÑA María Luisa representado en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Redondo Mena y en esta alzada por el Procurador Sr. Campillo Álvarez y defendida por el Letrado Sr. Bravo Iglesias; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Plasencia, en los autos de Juicio Verbal núm. 185/07 , con fecha 3 de octubre de 2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo sustancialmente la demanda generadora de las presentes autos interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Redondo Mena, en nombre y representación de Doña María Luisa , contra D. Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Plata Jiménez y, en consecuencia, establezco como medidas personales y de alimentos a favor del menor Carlos José las siguientes:

1º.- Atribución de la guarda y custodia del menor a Dª María Luisa , con patria potestad compartida por ambos progenitores sobre el hijo común de ambos, debiendo ejercer la misma en beneficio exclusivo del mismo y con cumplimiento de los deberes que dicha institución jurídica conlleva.

2º.- Establecer un régimen de comunicación y estancias entre padre e hijo que deberá compatibilizarse siempre en beneficio del hijo, con las propias tareas escolares y/o actividades lectivas y formativas del mismo, sean escolares y extraescolares, consistente en:

a) Fines de semanas alternos desde el Viernes a las 17 horas hasta el Domingo a las 20 horas, así como la tarde del Martes y del Jueves desde las 18 horas hasta las 20 horas. La recogida y entrega del menor se efectuarán en el lugar y a través del familiar o tercera persona que designe Dª María Luisa .

b) En cuanto a la época de vacaciones estivales, el menor estará un mes con cada uno de los progenitores, pudiendo elegir el padre los años pares y la madre las impares, y por lo que se refiere a las vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad, se dividirán en dos periodos, adjudicándose al padre la primera mitad los años impares y a la madre los años pares y viceversa.

3º.-Fijar como contribución para subvenir a la alimentación y manutención del menor la suma de 250 euros mensuales con cargo a cada uno de los progenitores, que serán abonados los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria de la que es titular Dª María Luisa en Caja Extremadura; la citada cantidad se verá revalorizada anualmente con el IPC que publica el INE. En cuanto a los gastos extraordinarios del menor, ambos progenitores los sufragarán al 50%, siempre que los mismos sean previamente decididos de mutuo acuerdo, o en su defecto decidirá la autoridad judicial.

No ha lugar a la imposición de costas en el presente procedimiento.. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y por el Ministerio Fiscal; y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada la parte apelante y la apelada en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de abril de 2008 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió por la actora y madre del menor Carlos José , demanda solicitando la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, régimen de visitas a favor del padre y la obligación de éste de abonar pensión alimenticia en cuantía de 250 ? mensuales; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la representación del demandado se alza el recurso de apelación, alegando, con carácter previo indefensión, por haberse rechazado la práctica de una prueba que estima esencial, además de no haber resuelto una de las pretensiones, y en cuento al fondo alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. El primer motivo insiste en la indefensión por no haberse admitido prueba pericial de especialistas cualificados, así como la impertinencia de determinadas preguntas dirigidas a los litigantes y a la testigo, y todo ello, para acreditar la situación psíquica del hijo; que la madre comenzó a convivir con otro hombre, produciéndose un cambio en el estado del hijo respecto al padre, con quien se había llevado muy bien, corriendo el riesgo de que la persona extraña asuma el papel del apelante en relación con su hijo, y para determinar la verdadera situación psíquica del menor fue pro lo que se solicitó la prueba denegada indebidamente. El segundo motivo se refiere a la falta de adopción de las medidas cautelares propuestas en el escrito de contestación, que eran distintas a las medidas provisionales, como se dice en la resolución recurrida, causando infracción de la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, se omite resolver en la sentencia la petición del demandado relativa a la permanencia del hijo en su localidad de nacimiento, para el supuesto de que alguno de los progenitores decidiera cambiar de ciudad de residencia, y la falta de respuesta constituye infracción del Art. 24 C.E. En cuarto lugar, la juzgadora trae a colación el contenido de las Diligencias Previas 586/2.007, por supuestas amenazas del apelante a la actora, que motivaron una orden de alejamiento, y ello supone infracción a la presunción de inocencia, que conlleva la nulidad de la sentencia, por todo lo cual, solicita la revocación de la sentencia con retroacción de las actuaciones, para que se proceda a la práctica de las pruebas indebidamente denegadas, y hecho, se dicte nueva sentencia.

La parte contraria se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, antes de examinar los concretos motivos es necesario fijar la posición de las partes en el procedimiento. A tal efecto, en la demanda se solicitaban una serie de medidas en relación al hijo habido entre ambos litigantes, concretamente que la guarda y custodia se atribuya a la madre; régimen de visitas a favor del padre y pensión de alimentos a favor del hijo. La representación del demandado se opuso a lo solicitado, solicitando la custodia compartida; régimen de visitas y vacaciones, todo ello sometido a la condición de que la madre cesara en la convivencia con un tercero, y de forma subsidiaria, de no aceptar la madre dicha condición se atribuya al padre la guarda y custodia del hijo. Finalmente, la sentencia recurrida estima la demanda, atribuyendo a la madre la guarda y custodia del hijo; amplio régimen de visitas a favor del padre y pensión alimenticia en cuantía de 250 ? mensuales.

Pues bien, como hemos adelantado, si examinamos los motivos del recurso, podemos comprobar que ninguno de ellos se refiere a las cuestiones propias del procedimiento, como son las medidas relativas al hijo, toda vez, que el padre insiste en que la convivencia de la madre con un tercero perjudica al hijo, y en lugar de solicitar medidas concretas y determinadas, en esta segunda instancia solo plantea la nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones, para que se proceda a la práctica de las pruebas indebidamente denegadas, y hecho, se dicte nueva sentencia.

TERCERO.- Dicho lo anterior, el primer motivo del recurso se refiere a la indefensión producida por no haberse admitido prueba pericial de especialistas cualificados, así como la impertinencia de determinadas preguntas dirigidas a los litigantes y a la testigo, y todo ello, para acreditar la situación psíquica del hijo, quien debido a la convivencia de la madre con otro hombre, corre el riesgo de que la persona extraña asuma el rol de padre en relación con su hijo.

Pues bien, la prueba pericial propuesta, con la única finalidad de examinar la influencia que pudiera tener en el hijo la convivencia de la madre con un tercero, fue correctamente denegada, como también fue correcto declarar la impertinencia de aquellas preguntas dirigidas a hechos relativos a dicha convivencia, no siendo admisible en Derecho, exigir a la madre determinadas conductas en relación a su convivencia con un tercero, por ello, no puede hablarse de indefensión, ni menos aún de nulidad de la sentencia, porque si la parte estima que debe practicarse dicha prueba, pudo y debió solicitar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, para la práctica de dicha pericial al amparo del Art. 460 LEC .

El primer motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo motivo se refiere a la falta de adopción de las medidas cautelares propuestas en el escrito de contestación, que eran distintas a las medidas provisionales, causando infracción de la tutela judicial efectiva.

En el escrito de contestación el demandado no hace referencia alguna a la adopción de medidas con respecto al hijo, y en posterior escrito se solicita la adopción de medidas cautelares respecto a la situación del hijo derivada de la convivencia de la madre con un tercero, y como estamos ante un procedimiento regulado en el Art. 769.3 LEC , siendo lo procedente, en su caso, la solicitud de medidas provisionales, pero no cautelares, y para ello, es necesario que se soliciten en el escrito de contestación a la demanda, tal y como previene el Art. 773.4 LEC , por lo que fueron denegadas correctamente por la Juzgadora de instancia, no existiendo denegación de la tutela judicial efectiva, sino rechazo motivado a una extemporánea petición.

El mismo tratamiento desestimatorio merece el tercer motivo, que se basa en la omisión de resolver en la sentencia la petición del demandado relativa a la permanencia del hijo en su localidad de nacimiento, para el supuesto de que alguno de los progenitores decidiera cambiar de ciudad de residencia, y la falta de respuesta constituye infracción del Art. 24 C.E . Se trata de una petición improcedente, plantea cuestiones de futuro, que deberán resolverse cuando se produzcan, y en función de las concretas circunstancias.

Finalmente, se dice que el hecho de que la juzgadora se refiera al contenido de las Diligencias Previas 586/2.007, por supuestas amenazas del apelante a la actora, que motivaron una orden de alejamiento, constituye una infracción a la presunción de inocencia, que conlleva la nulidad de la sentencia, olvidando el recurrente que no estamos en el orden penal, y el hecho de incorporarse al procedimiento testimonio de unas Diligencias Previas, y valorarse como prueba documental, no constituye infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En definitiva, no habiéndose impugnado ninguna de las concretas medidas acordadas en la sentencia, y no existiendo ningún motivo de nulidad, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Rafael contra la sentencia núm. 399/07 de fecha 3 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia en autos número 185/07 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto a las partes que no hubieren comparecido dentro de plazo, se notificará a través de su representación procesal en la instancia, a cuyo efecto líbrese el correspondiente exhorto.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.