Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 62/2010 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 62/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 210/2009.-

S E N T E N C I A Nº 57/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintitrés de Febrero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 62/10 los autos de Juicio Verbal nº 210/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Filomena que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Pilar Follana Murcia y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Eduardo Gómez Cañizares y siendo apelada la parte demandada DON Jose Carlos representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Susana Pascual Ramírez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Natalia Facorro Ojea, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 210/09 en fecha 29 de abril de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Follana Murcia, en nombre y representación de Dña. Filomena contra D. Jose Carlos, representado por la Procuradora Sra. Pascual Ramírez, debo acordar las siguientes medidas en beneficio del hijo menor: 1º.- El hijo menor de ambas partes , Florencio, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre. 2º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio, hasta que el menor cumpla tres años, los fines de semana alternos, sábados y domingos, de 11 a 19 horas , sin pernocta, así como los martes y jueves, desde la salida del colegio o guardería (o las 17 horas, de ser día festivo) a las 19 horas. A partir de que el menor cumpla los tres años el régimen pasará a ser el ordinario de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o las 17 horas, de ser día no lectivo) al domingo a las 19 horas y los siguientes periodos vacaciones: - Vacaciones de verano.- Los años partes: la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto con la madre y la segunda de dichos meses con el padre. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- Años pares: del 22 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario. - Semana Santa.- Años Pares: de miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa. 3º.- Se señala la cantidad de Doscientos (200) Euros en concepto de alimentos a favor del hijo, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor , y que4 se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. 4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, sitos en Campello, AVENIDA000 NUM000, URBANIZACIÓN000, portal NUM001, NUM001 NUM002 ., a la madre y al hijo menor que con la misma convive. 5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 62/10 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22 de febrero de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Sentencias de esta Sala de 15 de abril de 2003, 29 de octubre de 2004, 16 de mayo de 2005, 2 de febrero de 2008 , 23 de marzo de 2009, 7 de enero y 12 de febrero de 2010, entre otras, nos indican, con relación al señalamiento de los alimentos para con los hijos, que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, e incluso la ruptura de la convivencia de hecho en la relación more uxorio (como es el caso de que tratamos) en modo alguno hacen perder la relación de filiación , que, a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145 del Código Civil, da derecho al hijo menor a recibir alimentos de los padres y crea obligación de estos a prestarlos, y es que esa obligación deriva propiamente de la más amplia de la patria potestad del artículo 154 del mismo Cuerpo Legal como uno de los deberes fundamentales de los padres. Pero la determinación de la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, como preceptúa el artículo 146, estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos por el criterio fundamental del "favor filii" que debe al Juzgador su salvaguarda y tutela directa, en relación con el artículo 93 . Por lo demás, es reiterado el criterio que señala que la cuantía de los alimentos ha de fijarse a la vista de la prueba practicada , en su examen conjunto, mediante apreciación objetiva, siendo esa apreciación de puro hecho y cuya facultad está reservada al Juzgador de instancia , o a la Sala, siendo que su pronunciamiento sólo puede ser atacado por vía del error de hecho o de Derecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Desde las anteriores consideraciones es preciso a la Sala manifestar que el recurso de apelación que se interpone frente a la Sentencia de instancia por la que fue parte demandante, Doña Filomena, lo es por el hecho de haberse señalado como pensión de alimentos para el hijo Florencio, nacido en 29 de agosto de 2007, la cuantía de 200 euros, cuando se había interesado por la recurrente la de 400 euros. Desde otra perspectiva también debemos indicar que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, aunque sin emplear la fórmula autorizada por el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con la singularidad de interesar el señalamiento de 250 euros, pero bien cierto que su posición no debe ser admitida en la alzada por cuanto el Ministerio Público solamente compareció en su cualidad de parte apelada y no de apelante. Pero a pesar de ello, los recursos deben ser desestimados ya que el juez a quo ha venido a establecer aquella cantidad en orden a las pruebas practicadas , no solamente por las aportadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, sino las que tuvieron por oportunas en el acto del juicio, lo que a tenor del artículo 752 de la misma Ley Procesal es permisible , ya que estos tipos de procesos se deciden con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Si bien es cierto que con la demanda se aportaron nóminas del demandado como empleado en bar y restauración por importe de unos 1.000 euros mensuales , quedó adverado también cómo en el establecimiento pasó a ocupar una jornada laboral reducida con una nómina por importe de 487 euros mensuales en 2009; y aún más, posteriormente, pasar a una situación de desempleo con el percibo de prestación de 700 euros. Además, debe el demandado hacer frente a un alquiler de vivienda por 625 euros, y abonar a otro hijo de una relación anterior la cantidad de 300 euros mensuales. Es difícil que con la cantidad señalada y las circunstancias personales del demandado se pueda atender a sus obligaciones para con su hijo, pero debe mantenerse la cantidad, sin perjuicio de los sucesivos y posteriores cambios de circunstancias que puedan darse en la pareja. Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Pilar Follana Murcia en representación de Don/ña Filomena contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 29 de abril de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho , con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.