Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 208/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 208/2009-B

JUICIO ORDINARIO Nº 1088/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SABADELL (ant. Cl-5)

S E N T E N C I A Nº 57

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dos de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1088/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell (ant. Cl-5), a instancia de D. ANTONIO GASPAR, S.L., contra APLICATIUS S.A.G., S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Octubre 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decideixo desestimar la demanda presentada per la procuradora Sra. Rivera, en representació de l'entitat Antonio Gaspar SL, contra l'entitat Aplicatius Sag SL. Les costes causades en aquest plet s'imposen a la part actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DOS DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante "Antonio Gaspar,S.L." la sentencia de primera instancia refiriendo, en primer lugar, en su escrito de interposición del recurso, la limitación del ejercicio del derecho de defensa de la parte actora, por las limitaciones al interrogatorio que realizó en el acto del juicio la Juez de primera instancia.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada, es lo cierto que el artículo 302,2 en relación con los artículo 301,1, y 302,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponen al Juez la inadmisión de las preguntas que no correspondan a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido, o las que incluyan valoraciones o calificaciones; pero los hechos que pueden ser objeto del interrogatorio son todos los hechos y circunstancias de los que tengan noticia las partes y que guarden relación con el objeto del juicio, no únicamente los hechos negados de contrario en los respectivos escritos de alegaciones, según ha venido interpretando, en este caso, la juzgadora de instancia en el acto del juicio.

Por el contrario, la utilidad y eficacia del interrogatorio de las partes exige en la práctica judicial la admisión de preguntas preparatorias, accesorias, o relacionadas con las preguntas referidas al núcleo del debate, precisamente para centrarlo adecuadamente, advertir las posibles contradicciones del interrogado, y permitir, en definitiva, el mejor conocimiento de los hechos que son objeto del juicio, siempre que las preguntas guarden relación con el objeto del juicio.

En este caso, la Juez de primera instancia declaró reiteradamente la impertinencia de las preguntas formuladas por el letrado de la actora, por no estar referidas a hechos que hubieran sido negados de contrario en la contestación, a pesar de estar referidas las preguntas a hechos que guardaban relación con el objeto del juicio, interrumpiendo las reiteradas inadmisiones acordadas por la Juez la fluidez y, en definitiva, la eficacia del interrogatorio, obligando al letrado de la demandante a dar explicación previa del motivo de cada pregunta que iba a formular, y en concreto de si el hecho al que se refería la pregunta había sido negado en la contestación, poniendo de este modo en alerta al interrogado sobre el sentido que habría de tener su respuesta para ser coherente con la contestación a la demanda formulada por su abogado, convirtiéndose de este modo el interrogatorio en una mera formalidad, desestructurada, acelerada, e inútil.

No obstante lo anterior, en el presente caso, la denuncia de la apelante se hace sin una clara finalidad procesal, por cuanto no interesa la nulidad de actuaciones, siendo así que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240,2, párrafo segundo, 3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, y el artículo 227,2, párrafo segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en ningún caso puede el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción, o de competencia objetiva o funcional, o que se hubiere producido violencia o intimidación que afectare al Tribunal.

Tampoco hay constancia de que la apelante denunciara oportunamente la infracción, a los efectos de lo previsto en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, siempre que la parte acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello

Y tampoco ha interesado la apelante la práctica del interrogatorio en la segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 460,2, 1ª o 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber podido practicarse el interrogatorio en la primera instancia, o por haber sido indebidamente denegadas las preguntas formuladas, no habiendo constancia, en cualquier caso, de que se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, la demandante "Antonio Gaspar,S.L." la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda formulada contra "Aplicatius S.A.G., S.L.", en reclamación de la cantidad de 3.828'62 ?, en concepto de trabajos complementarios de los trabajos de electricidad contratados para la instalación eléctrica en una nave en Sant Quirze del Vallès, alegando la apelante el error en la valoración de la prueba acerca de los trabajos efectivamente realizados por la actora, y de su impago por la demandada.

Centrada así la cuestión discutida, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , aún habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ),de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990,10 de junio de 1992 , y las que en ellas se citan), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante elaboró un presupuesto, de fecha 17 de marzo de 2006, aceptado por la demandada (doc 1 de la contestación), para la instalación eléctrica en la nave, por importe de 50.319'90 ? (43.379'23 + IVA al 16%), en el que se hizo constar que el presupuesto estaba basado en la información de medidas facilitada por el Ingeniero Técnico Industrial D. Leoncio , que obra en los autos (doc 2 de la contestación); que, según el informe del Ingeniero Técnico Industrial D. Leoncio , de fecha 8 de enero de 2008 (doc 5 de la contestación), en sus planos se hallaban reflejadas todas las instalaciones eléctricas necesarias para el correcto funcionamiento de la empresa, incluyendo luminarias, tomas de corriente, cuadros, subcuadros, etc., estando prevista una instalación nueva de alumbrado exterior, habiéndose facilitado los planos a la empresa instaladora para la realización de su presupuesto; y que la demandante emitió una factura nº 4344, de 21 de marzo de 2006, por importe de 15.095'97 ?, por la confirmación del pedido referente al presupuesto de 17 de marzo de 2006 (doc 3 de la contestación), y otra factura nº 4386, de 15 de mayo de 2006, por importe de 35.223'93 ? (doc 4 de la contestación), por el concepto de fin de la instalación, referente al mismo presupuesto, sumando ambas facturas el precio pactado en el presupuesto inicial de 50.319'90 ?, que ha sido íntegramente pagado por la demandada.

Posteriormente, por la actora se han emitido las facturas nº 4434, 4435, 4436, y 4439, de 30 de junio de 2006 (docs 2 a 16 de la demanda), por importe conjunto de 13.319'70 ?, en concepto de trabajos complementarios; y las facturas nº 4510, y 4481, de 25 de octubre, y 30 de septiembre de 2006 (docs 17 a 21), por importe de 1.322'40, y 3.641'41 ?, respectivamente, en concepto de abonos.

Pero, de las facturas por trabajos complementarios, únicamente ha admitido la demandada la factura nº 4435, de 30 de junio de 2006 (doc 6 de la contestación), por importe de 4.527'07 ?, que ambas partes admiten que ha sido pagada por la demandada.

Por lo tanto, según lo expuesto, en cuanto al resto de los trabajos complementarios cuyo precio se reclama en la demanda, correspondía a la parte actora, como hecho positivo, constitutivo de su pretensión, y de mayor facilidad probatoria para la demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba, tanto de que las obras complementarias han sido efectivamente realizadas, como de que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, lo cual no puede estimarse que haya sido claramente probado por la demandante.

Así, de los albaranes correspondientes a las facturas por las que reclama (docs 3, 4, 6 a 14, y 16 de la demanda), ninguno aparece suscrito con la conformidad de la demandada, habiendo sido emitidos unilateralmente por la demandante.

En sus comunicaciones, por medio del fax de 2 de octubre de 2006 (doc 22 de la demanda), y el fax de 21 de diciembre de 2006 (doc 24 de la demanda), la demandada ha venido manifestado su disconformidad con los conceptos facturados, salvo en cuanto a la factura nº 4435, que fue pagada por la demandada, habiéndose opuesto en concreto a la facturación de las luminarias, por estar incluidas en la memoria del proyecto, con arreglo al cual se hizo el presupuesto.

El interrogatorio de la demandada, según lo expuesto en el fundamento anterior, ha resultado inútil al objeto del proceso, habiendo contestado, en cualquier caso, el legal representante de la demandada que no se realizaron trabajos complementarios.

Los testigos de la demandante, Sr. Jose Manuel , y Sr. Adrian , empleados de la actora, únicamente fueron interrogados, en cuanto a partidas concretas de trabajos complementarios, en relación con las luminarias, habiendo declarado que aprovecharon las luminarias existentes en la nave, habiendo sido los trabajos ejecutados de adecuación de la instalación ya existente. Y no se ha ofrecido por la demandante, en el curso del proceso, una explicación satisfactoria acerca de la facturación de la luminaria, y el abono posterior de parte sólo de la luminaria.

Según el informe del Ingeniero Técnico Industrial D. Leoncio , de fecha 8 de enero de 2008 (doc 5 de la contestación), estando prevista en su proyecto una instalación nueva de alumbrado exterior, lo cierto es que la empresa instaladora aprovecho los focos exteriores de la empresa que se hallaba anteriormente en el local, añadiendo el informe que no funciona correctamente el sistema de alumbrado exterior.

Y no ha sido propuesta prueba pericial, u otras pruebas, que permitan apreciar claramente que los trabajos facturados como complementarios no son de los previstos en el presupuesto inicial, y tampoco de los incluidos en la factura de trabajos complementarios pagada por la demandada, siendo así que, habiéndose fijado en el presupuesto un precio total de ejecución de la obra con inclusión de todas las partidas previstas en el proyecto de instalación eléctrica de la nave, en función de cuyo precio la demandada aceptó el presupuesto ofertado por la instaladora, puede el contratista pedir aumento de precio únicamente cuando hay aumento de obra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1593 del Código Civil , pero no cuando, voluntaria o involuntariamente, hace unas mediciones o cuantificaciones incorrectas que abaratan el presupuesto, el cual es aceptado por el comitente por un ajuste alzado, no pudiendo facturar posteriormente el contratista un precio superior al indicado en el presupuesto y que es aceptado en su momento por el dueño de la obra.

Por lo tanto, cualquier error en el cálculo que pudiera haber en el presupuesto es únicamente imputable a la instaladora, por lo que no procede la reclamación por el pretendido aumento de obra, por cuanto la obra ejecutada debe ser la misma que se encontraba proyectada, y con arreglo a la cual debió hacerse el cálculo del precio de la instalación aceptada por la comitente.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación de la demandante.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante "Antonio Gaspar,S.L.", se CONFIRMA la Sentencia de 10 de octubre de 2008 dictada en los autos nº 1088/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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