Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 238/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

0R0OLLO nº 238/2009-2ª

JUZGADO MERCANTIL 4 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO nº 359/2008

SENTENCIA Núm. 57/2010

Ilmos. Sres/a.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, a ocho de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 359/2008,

en reclamación de daños derivados de transporte, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de

INDITEX SA, representada por el procurador don Ignacio López Chocarro y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y

REASEGUROS SA, representada por el procurador don Jaume Guillem Rodríguez, ambas defendidas por la letrada doña Alicia

Velasco Nates, contra SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA, representada por el procurador don Jordi

Fontquerni Bas y defendida por el letrado don Moisés Cubí Mestres. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso

apelación interpuesto por SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA contra la sentencia de 20 de enero de 2009 -

aclarada por auto de 13 de febrero de 2009-, que fue asimismo impugnada por INDITEX SA, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE

SEGUROS Y REASEGUROS SA.

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda y condenar a SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA a pagar a los actores, en la proporción reclamada, la suma de 17.769,77 Euros, sin hacer especial imposición de las costas procesales".

2.El 13 de febrero de 2009, el Juzgado dicta auto cuya parte dispositiva dice literalmente: "Se acuerda rectificar la resolución impugnada en el siguiente sentido de condenar a la demandada además al pago del interés del 5%, desde la fecha 26 de mayo de 2008".

3.SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. INDITEX SA y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA formularon, a su vez, impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2010.

Ponente: magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.Resumen de los hechos del caso. La delimitación de la controversia en esta instancia exige relacionar algunos hechos básicos del caso:

1)La actora INDITEX SA encargó a la demandada, SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA, (en adelante, BISA) dos transportes de mercancías. El primero, en agosto de 2005, de 24 bultos, de Lugano (Suiza) a Barcelona; el segundo, en febrero de 2007, de 119 bultos, de La Coruña a Nápoles (Italia). No fue entregada a su destinatario la mercancía de ninguno de los transportes (escritos de demanda y de contestación).

2)En el primer caso, el conductor del vehículo denunció ante los Mossos d'Esquadra que la mercancía le había sido robada del camión mientras éste se hallaba en las instalaciones de BISA en Granollers (documento 3 de la demanda y documento 1 de la contestación).

3)En el segundo caso, el conductor denunció ante la policía italiana, en S. Sebastiano Vesuvio (NA), un robo con intimidación (documento 4 bis y 4 bis de la demanda; hecho 3º de la contestación).

2.Motivos de recurso

El recurso de apelación de BISA alega dos motivos:

1)"El segundo de los robos no debe beneficiarse únicamente de la limitación de responsabilidad sino de la total exoneración, al tratarse de un robo a mano armada del que existe denuncia policial y recuperación, un año más tarde, por la propia policía de parte de la mercancía robada un año antes".

2)"Subsidiariamente, la DEG aplicada no es correcta en tanto en cuanto debería ser la concreta para cada expedición en el momento de su pérdida: 15 de agosto de 2005 en el caso de robo con rotura de la lona y 1 de marzo de 2007 en el caso de robo a mano armada en plena carretera".

Los motivos de impugnación de INDITEX y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (en adelante, ZURICH) son:

1)"Haberse considerado que el segundo robo puede beneficiarse de la limitación de responsabilidad establecida en el convenio CMR, sin haber reparado que no constaba acreditado fehacientemente el peso de la expedición".

2)"Haber considerado la sentencia de instancia que tanto el primer como el segundo robo pueden beneficiarse de la limitación de responsabilidad, por cuanto según se expuso en la demanda, existían motivos suficientes para entender que concurrió dolo o, al menos, culpa grave, y por ende, Bisa no podía prevalerse de la limitación de responsabilidad (art. 29 del Convenio CMR )".

3)"Indebida aplicación del art. 27 del Convenio CMR ." Según INDITEX y ZURICH, la fecha desde la que había que imponer intereses para el primer transporte es 22 de agosto de 2005 y para el segundo transporte, 13 de marzo de 2007.

Por razones sistemáticas, se examinará, en primer lugar, la pérdida de mercancías de la primera expedición. Concretamente, si, como pretende la parte demandante, debe apreciarse dolo o culpa grave que haga inaplicable la limitación de responsabilidad (motivo 2º, 1ª parte, de la demandante)

En segundo lugar, se examinará la pérdida de la segunda de las expediciones para establecer si, como sostiene la parte demandada, ha de exonerarse a ésta de responsabilidad (motivo 1º de la demandada) o, como interesa la demandante, debe apreciarse dolo o culpa grave que haga inaplicable la limitación de responsabilidad (motivo 2º, 2ª parte, de la demandante).

En su caso, se estudiará, seguidamente, a los efectos del cálculo de la indemnización, lo relativo al peso de los bultos de la segunda expedición (motivo 1º de la demandante).

Finalmente, si procede, se examinarán los motivos referidos a la aplicación de los DEG (motivo 2º de la demandada) y de los intereses (motivo 3º de la demandante).

3.La pérdida de las mercancías objeto de la primera expedición. Alegación de dolo o culpa grave

La parte demandante reitera en el recurso su petición de la primera instancia del juicio de que se aprecie dolo o culpa grave del demandado que haga inaplicable la limitación de responsabilidad. El artículo 29 del Convenio CMR establece que el transportista no gozará del derecho de prevalecerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que sea equiparada al dolo por la legislación del lugar. El juez no ha considerado probados aquellos elementos en ninguna de las dos expediciones.

Cuando en la demanda se alega la inaplicación de la limitación, conforme al artículo 29 Convenio CMR, se invoca como hecho determinante que, tratándose de dos expediciones del mismo cliente, las desapariciones son muestra de culpa in eligendo e in vigilando de suficiente entidad como para sancionar a BISA con la pérdida de la limitación de la responsabilidad. Obviamente, la existencia de dos robos de mercancías, en un período de un año y medio no puede integrar por sí, como pretende la demandante, esa apreciación de dolo o culpa grave.

Por lo que respecta a la primera de las expediciones contratadas, Lugano- Barcelona, objeto de robo en el aparcamiento de la demandada, en Granollers, es cierto que INDITEX y ZURICH sostenían que el robo pudo haberse evitado teniendo la precaución de dejar el vehículo cargado en un parking vigilado durante la noche en que acaeció la desaparición (14 a 15 de agosto), en lugar de dejarlo en el muelle de la empresa BISA, lugar sin vigilancia. Pero lo alegaban (página 10 de la demanda) para excluir que la desaparición de las mercancías pudiera considerarse un supuesto de fuerza mayor exoneratorio de la responsabilidad del porteador y lo ilustraban con jurisprudencia y jurisprudencia menor sobre no exoneración de responsabilidad del transportista en aquellas circunstancias, no como hecho integrante de dolo o culpa grave de la demandada.

En el recurso de apelación la actora varía su planteamiento inicial y erige el estacionamiento sin vigilancia en un hecho integrante de su pretensión de aplicación del artículo 29 CMR. Examinados los términos de la controversia en la primera instancia, el fundamento de derecho 6 de la sentencia y la oposición al recurso por parte de BISA SA, no se puede entender que este cambio de perspectiva genere indefensión a la demandada.

En cualquier caso, la Sala comparte la consideración del juez sobre la falta de prueba de las circunstancias concretas que permitan concluir la concurrencia del alegado dolo o la culpa grave de la parte demandada. Se ha acreditado solamente que el conductor del camión denunció ante los Mossos d'Esquadra, en Granollers, el 15 de agosto de 2005, que la mercancía le había sido robada del camión mientras el vehículo se hallaba en las instalaciones de BISA, en la misma población, en el curso de las 24 horas anteriores (documento 3 de la demanda y documento 1 de la contestación).

No se han alegado ni acreditado datos fácticos relevantes, como el tipo de instalación donde tuvo lugar la sustracción, su emplazamiento, las características de la zona, la mayor o menor facilidad de acceso, la vigilancia, etc. Esos datos no constan en la denuncia, en el informe de siniestro aportado con la demanda ni en ninguna otra documentación del juicio. Tampoco se practica ninguna prueba dirigida a acreditarlos. Sin ellos, establecer el dolo o la culpa grave constituiría un automatismo inadmisible. Por ello, debe rechazarse el primer motivo de recurso.

4.La pérdida de las mercancías objeto de la segunda expedición

Respecto de la segunda de las expediciones, Coruña-Nápoles, consta en el juicio (documentos 4 bis de la demanda y hecho 3º de la contestación), que el conductor del camión que transportaba las mercancías denunció ante la policía italiana, en S. Sebastiano Vesuvio (NA), el día 1 de marzo de 2007, un robo con intimidación (doc. 4 bis de la demanda). El conductor, de Nápoles, declaró que iba al volante del camión cuando, a la altura del desvío hacia Avellino, frente a la cabina se detuvo un Fiat Brava de color azul, cuya matrícula no era capaz de indicar; del vehículo descendieron tres individuos, de los cuales uno con pistola le hizo bajar del camión y subir al coche, en el que le llevaron a otro lugar. En cuanto a la descripción de los autores, no podía proporcionar ningún dato, salvo que llevaban gorra y que eran cuatro en total. El conductor denunciante manifestó que viajaba con un compañero, que iba al volante de otro camión, y el Fiat Brava se paró entre ambos camiones permitiendo que el compañero se alejara y avisara inmediatamente a la empresa. Consta, asimismo (doc. 4 de la contestación) que el 19 de febrero de 2008 fue entregado por la policía italiana lo que sería parte del contenido del camión robado en marzo de 2007 y hallado en una nave abandonada.

A partir de aquí, los litigantes sostienen posiciones muy distantes: mientras la parte demandada, con base en la denuncia, pretende la exoneración de responsabilidad por tratarse de un supuesto de fuerza mayor, en aplicación del artículo 17.2 del Convenio CMR (circunstancias que el porteador no podía prever ni evitar); la demandante se opone a esa exoneración y alega, como en el caso anterior, dolo o culpa grave que hace inaplicable incluso la limitación de responsabilidad, conforme al artículo 29 del CMR .

La parte actora sostiene que la frecuencia de robos de camiones en Italia impide oponer eficazmente la imprevisibilidad que exige el artículo 17 del Convenio CMR . Alega que no es seguro que la mercancía objeto de ese robo fuera la de la actora, ya que el transportista manifestó ignorar cuál era el contenido del camión. Por otra parte, considera difícil creer que, atendidas las dimensiones de un camión con remolque, éste pueda ser abordado por un turismo pequeño, máxime cuando iba acompañado por otro camión.

Lo cierto es que en este caso la única prueba que consta en autos sobre el robo es la denuncia ante la Policía. No se cuenta con otros medios que pudieran aportar datos de interés, como la declaración del conductor del otro camión, la descripción del tramo de vía donde se produjo el hecho, la velocidad a que circulaba el camión o la forma de irrupción del automóvil en la vía, etc.

Por ello, debe compartirse también en este punto la conclusión del juez: no han quedado en absoluto acreditados el dolo o la culpa equiparable, invocados por la demandante, que tenía la carga de probarlos. Y, de otra parte, tampoco la demandada, a quien incumbía la carga correspondiente, conforme al artículo 18.1 del Convenio CMR , ha acreditado suficientemente las circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo obviar.

Deben, por tanto, desestimarse los correspondientes motivos de apelación.

5.La aplicación de los límites de la indemnización en relación con la segunda expedición

La demandante impugna la sentencia, asimismo, por entender que no cabe, respecto del segundo robo, la limitación de responsabilidad establecida en el convenio CMR, ya que no consta acreditado fehacientemente el peso de la mercancía objeto de la expedición.

Desde la perspectiva del juicio de derecho, es sabido que el régimen legal del contrato de transporte se separa de las normas generales de responsabilidad contractual y limita la indemnización a cargo del transportista. Por lo que atañe al Convenio CMR, su artículo 23.3 establece que la indemnización a cargo del transportista no podrá exceder de las 8,33 unidades de cuenta por kilogramo del peso bruto que falte.

Descendiendo a los hechos del caso, debe señalarse, en primer lugar, que no parece atendible que la mayor o menor dificultad de establecer el peso de las mercancías haya de conducir a la inaplicación de la norma legal que establece aquellos topes indemnizatorios. Pero, en cualquier caso, aquel dato sí consta en las actuaciones.

Es cierto que el juez incluye entre los hechos no controvertidos en el proceso, en el fundamento de derecho 1º, que el peso de la mercancía de la segunda expedición era de 1433 Kg., cuando ese era un hecho objeto de específica discusión por las partes, como ambas pusieron de relieve en la audiencia previa. La demandada sí afirmó en su demanda y mantuvo a lo largo del juicio que ése era el peso de las mercancías, pero la demandante lo negó. Por tanto, debe examinarse la prueba del juicio sobre ese hecho principal.

La demandada aporta como documento número 8 la factura 270207, de fecha 16/03/2007, con el membrete de Bershka, empresa del grupo de la actora, dirigida a BISA, en la que, entre otros extremos, se hace constar en la columna "descripción": "99 bultos 8296" y en la columna "peso": "1433". En la fila inferior, consta "20 bultos 8401" y en la columna "peso": "320".

La parte actora, en su recurso de apelación no alega la falsedad de ese documento -tampoco lo hizo en el juicio- sino que alega que en la factura no se indica que se gire en concepto de daños de un transporte y que en la misma no se indica que se gire en concepto de sustracción del transporte de Coruña a Nápoles asumido por BISA en febrero de 2007. Aunque no se hacen esas indicaciones en el documento, otros aportados por la propia demandante sirven para colmar las lagunas que denuncia.

En primer lugar, el documento número 4 de la demanda, "la protesta por faltas remitida a BISA nada más ser informado el destinatario por la propia BISA de la desaparición de la mercancía" (página 3 de la demanda). Se trata de la copia de un fax de Bershka Logística para BISA, de 13/03/07, cuyo asunto es "Parte de Cargo por robo". Dice su texto: "Les comunicamos que con fecha 27/02/07, se mandó por Transportes Bisa mercancía para la tienda Bershka 8296 y 8401 de Napoles, las cuales robaron todas las cajas. En total fueron 99 bultos de la tienda 8296 y 20 bultos de la tienda 8401". La comunicación añade: "Les mandamos copia de la mercancía faltante a precio de coste y factura comercial".

Asimismo, el documento 7 aportado con la demanda, "documento de cesión de derechos y acciones", de Bershka BSK España, SA a INDITEX y a ZURICH, fechado a 10 de marzo de 2008, "para reclamar la falta de mercancía acaecida durante el transporte hasta Italia, según facturas de Bershka nº 310 y 311 de 27.02.2007, y cuyo transporte había sido asumido por la Entidad BISA, según albarán de BISA fechado el día 27.02.2007. A los efectos oportunos, se hace constar que las faltas consistieron en 99 bultos de la tienda 8296 y 20 bultos de la tienda 8401".

La coincidencia de datos es patente y pone de relieve que, contra lo que sostiene la parte actora, consta acreditado en autos el peso de la mercancía, aunque con un error en el cálculo efectuado por la demandada: al peso de 1433 kg., correspondiente a 99 bultos, destinados a la tienda 8296, debe añadirse otros 320 kg., correspondientes a los 20 bultos destinados a la tienda 8401. De esta forma se computan los 119 bultos por los que se reclama en la demanda, ya que ninguna de las partes ha facilitado otra interpretación razonable de la lectura conjunta de los documentos referidos.

418 kg de la primera expedición y 1753 kg de la segunda suman un total de 2171 kg. que, multiplicados por 8,33 DEG, son 18084,43 DEG. Atendiendo a la fecha fijada por el juez, de 22 de enero de 2009, en que el euro era equivalente a 0 ,8677 DEG, la indemnización será de 20.841,80 euros.

6.La conversión de la unidad de cuenta

Subsidiariamente, la demandada alega que la aplicación de DEG no es correcta en tanto en cuanto debería ser la concreta para cada expedición en el momento de su pérdida, 15 de agosto de 2005, en el caso de robo con rotura de la lona y 1 de marzo de 2007, en el caso de robo a mano armada.

El artículo 27.2 del Convenio CMR establece que la conversión de las unidades de cuenta en la moneda del país se efectuará en el momento del pago. Por ello, debe desestimarse el recurso también en este punto, confirmando la fecha de conversión aplicada por el juez.

7.Intereses

La demandante solicita que se impongan los intereses del art. 27.2 del Convenio CMR, a partir de 22 de agosto de 2005 , para el primer transporte, y de 13 de marzo de 2007, para el segundo transporte. Son las fechas indicadas en la demanda y en relación con las cuales se aportan justificantes en los documentos 3 y 4 de la actora, sin que la parte demandada las haya contradicho en la contestación de la demanda ni en ningún otro momento del juicio. Por ello, debe acogerse la pretensión del recurso.

8.Costas

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, no procede imponer las costas del recurso de INDITEX y ZURICH, atendida su estimación parcial.

Las costas del recurso de BISA SA se imponen a la parte apelante, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 LEC , atendida la desestimación de la apelación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, el 28 de enero de 2009 (auto de aclaración de 13 de febrero de 2009 ), en el juicio ordinario 359/2008, seguido por INDITEX SA, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, contra SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA.

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación de INDITEX SA y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y revocamos la sentencia solamente en los siguientes extremos:

1)Se establece en 20.841,80 euros el importe a pagar por la demandada como principal.

2)Se fija en 22 de agosto de 2005 la fecha a partir de la cual la demandada deberá pagar el interés del 5% anual de la suma de 4.012,84 euros.

3)Se fija en 13 de marzo de 2007 la fecha a partir de la cual la demandada deberá pagar el interés del 5% anual de la suma de 16.828,96 euros.

No imponemos las costas del recurso de INDITEX SA y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA. Imponemos a SERVICIOS LOGÍSTICOS INTERNACIONALES BISA SA las costas de su apelación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.