Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 221/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Civil nº 221/2009

Juicio Ordinario nº 972/2007

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 57

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón a seis de abril de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Civil nº 221/2009, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 14 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón, en los autos de Juicio Ordinario nº 972/2007, sobre derechos comunitarios.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, el demandante D. Alejo , representado por la Procuradora Dº: María Antonia Carrilero Balado con la asistencia jurídica del Letrado D. José María del Río Marrero, y como APELADOS, los demandados D. Anibal y Dª. Felicidad representados por la Procuradora Dª. Paola Usó Amella y asistidos por el Letrado D. Enrique Blasco Alventosa, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de 14 de abril de 2009 cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Antonia Carrilero, en nombre y representación de D. Alejo , contra D. Anibal y Dª. Felicidad , absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos y condeno al demandante al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, la representación procesal del demandante interpuso recurso de apelación, siendo impugnado de contrario, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones el 9 de diciembre de 2009, se turnaron a la Sección Primera, tramitándose el recurso y señalándose para deliberación y votación el 22 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado, en lo esencial, todas las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alejo , como titular de uno de los apartamentos del Edificio DIRECCION000 de Oropesa del Mar, formuló demanda de juicio ordinario mediante la cual pretendía se declarase que la instalación de la chimenea de evacuación de humos llevada a cabo por los demandados D. Anibal y Dª. Felicidad es contraria a la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto conlleva la alteración de un elemento común como es la cubierta y se instaló además sin el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios, solicitando por ello se condene a los demandados a su retirada para restituir al estado primitivo la referida cubierta. Demanda que fue rechazada en la instancia, por considerar el Juzgador que, si conforme a los estatutos comunitarios los propietarios de locales de la planta baja estaban autorizados para "sacar tubos de ventilación, incluso hasta el tejado del edificio, a través del patio, para que dichos locales puedan instalar extractores de humo", para lo cual "se consideran investidos de los más amplios poderes del resto de los copropietarios del inmueble", es evidente que los demandados, sin necesidad de autorización de la Junta de Propietarios, podían instalar una chimenea desde la planta baja hasta la azotea, así como el aparato extractor en dicha terraza al considerarlo como un elemento accesorio e imprescindible para el adecuado funcionamiento de la chimenea de cocina; y todo ello, porque tanto el informe pericial aportado por los demandados como el autor del proyecto destinado a la obtención de la licencia ambiental coinciden en que por cuestiones legales y técnicas el extractor no puede instalarse en otro lugar.

Por no estar conforme con esta decisión interpone recurso de apelación el citado demandante, para reiterar su petición inicial estimatoria de la demanda con la revocación de la sentencia de primer grado, alegando infracción de la doctrina jurisprudencial que declara inaplicables las cláusulas estatutarias contrarias a las normas imperativas de la LPH, y subsidiariamente, indebida extensión de la previsión estatutaria agravando el contenido de la servidumbre, además de que el aparato extractor sobrepasa la sobrecarga máxima, aparte de otros peligros e incumplimientos técnicos. Pretensión revocatoria a la que se oponen los demandados, quienes solicitan la confirmación de dicha sentencia.

La cuestión se centra, por tanto, en determinar si los demandados, en su condición de propietarios de un local comercial destinado a restauración de comidas preparadas y teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 7.1, 9.1, 12 y 17 LPH precisaban de un acuerdo específico de la Junta de Propietarios para la instalación de la chimenea de cocina, o si por el contrario podían realizar las obras correspondientes sin este acuerdo, a tenor de lo previsto en los estatutos, y si en este segundo caso la ocupación de la azotea con la máquina extractora de humos carece de cobertura estatutaria o si adolece de alguna deficiencia técnica.

SEGUNDO.- La reserva estatutaria por la que se faculta a los titulares de elementos privativos (habitualmente locales de negocio) para realizar determinadas obras afectantes a elementos comunes, como puedan ser la instalación de extractores de humos, tiene como finalidad favorecer la utilización de los locales de negocio, elevar su valoración económica y facilitar el desarrollo de la economía y la industria. Desde la Resolución de la DGRN de 31 de agosto de 1981 se mantiene una línea decididamente favorable a la validez de las cláusulas estatutarias que establecen la facultad de los titulares de elementos privativos de realizar obras por comuneros privados. También el Tribunal Supremo parece haber establecido desde la STS 30 septiembre 1988 un criterio favorable a la validez de las cláusulas estatutarias que incluyen la facultad de afectar elementos comunes como consecuencia de la realización de obras por comuneros privados.

En el supuesto concreto de autos se establece en el art. 5 c) del Título Constitutivo que los propietarios de las plantas bajas podrán destinarlas, con los permisos y autorizaciones administrativas correspondientes, a cualquier género de industria, comercio o profesión, y podrán además "sacar tubos de ventilación, incluso hasta el tejado del edificio a través del patio de luces para que dichos locales puedan instalar extractores de humo, chimeneas de cocina, tubos de recuperación de aire acondicionado", añadiendo a continuación que "para todo ello se considerarán investidos de los más amplios poderes del resto de los copropietarios del inmueble".

En estos casos en los que las obras vienen autorizadas en los estatutos, debe considerarse que no se precisa de nueva autorización por la Junta ni de una autorización específica, toda vez que la unanimidad requerida se ha conseguido, bien en el momento de aprobación de los estatutos, en el caso de haber sido aprobados por la Comunidad en junta constitutiva, bien con la aceptación de todos los copropietarios por virtud de las adhesiones futuras y sucesivas al adquirir los pisos y locales, transformando en un negocio jurídico plurilateral, lo que eran unos estatutos un ilaterales otorgados por el promotor.

Asimismo, sin olvidar que en el local de negocio se da una indudable conexión entre la actividad negocial y la configuración física del espacio que seguramente justifica una mayor libertad para acometer las obras necesarias de adaptación, razones de justicia material también avalan la validez de estas reformas en los locales comerciales, ya que son llevadas a cabo en base a la autorización estatutaria, pues quien adquiere un local, conociendo que los estatutos de la comunidad le otorgan unas ciertas posibilidades, no puede luego ver frustradas sus expectativas por la oposición de la comunidad (o uno de los propietarios como en este caso), cuando se trata de norma estatutaria pensada para favorecer la explotación de los locales comerciales a los futuros adquirentes, que sin ella se limitaría de modo considerable, debido a la exigencia del consentimiento unánime de todos los propietarios (más de doscientos en el DIRECCION000 ) para la autorización de obras de ese acondicionamiento necesarias para la adecuada explotación de los locales de negocio (destinado en el presente caso a restauración de comidas preparadas).

En ese sentido, la STS 17 enero 2000 considera legítimo que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, las sociedades promotoras se reserven una serie de derechos, entre ellos el de dotar de salida de humos a los locales, destacando además, en relación a la reserva de derechos, que no sea necesaria la autorización de la Junta de Propietarios. Igualmente, la STS 27 septiembre 1991 , citada en el escrito de impugnación del recurso, en la que en los estatutos de la comunidad constaba que los titulares de los locales en la planta de sótano y planta baja podrían darles salidas de humos y ventilaciones, sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios, y cuya autorización formaba parte de una serie de concesiones y atribución de derechos y deberes referidas a los dueños de estos locales, que llegaban incluso a permitirles que se modificara la configuración y estado de la parte de fachada que sirve de cierre a dichos locales, considerando el Tribunal Supremo en esta sentencia que, en régimen de propiedad horizontal, si bien ha existido alteración de los elementos comunes por la instalación de una chimenea adosada a la fachada del edificio, dicha obra fue concedida por autorización en los estatutos de la comunidad. Esta doctrina jurisprudencial, referida a la previsión estatutaria sobre extractores de humos en locales destinados a la actividad de hostelería y sin necesidad de previa autorización comunitaria, también ha sido aplicada por determinadas Audiencias (SSAP Vizcaya 5 abril 2001, La Coruña 18 octubre 2001, Zaragoza 20 diciembre 2002, León 29 julio 2005, La Rioja 11 octubre 2006, Málaga 12 marzo 2008 ).

No desconoce la Sala que acerca de la validez de este tipo de cláusulas estatutarias se producen divergencias en las resoluciones de los Tribunales, habiendo señalado, no obstante, la reciente STS 28 octubre 2009 , en la aplicación del art. 7 LPH , que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, siendo innecesario el consentimiento de la comunidad cuando en el Título Constitutivo se autoriza a propietarios de locales que puedan instalar tubos y otras conducciones necesarias a los distintos elementos que constituyen el edificio, para la extracción de humos, renovación de aire y climatización.

Pues bien, a la vista de los términos anteriormente expresados estima la Sala, como el Juzgador de instancia, que era innecesario autorización alguna de la citada comunidad para instalar una chimenea de extracción de humos, cuando al estar contemplada tal posibilidad en la escritura de declaración de obra nueva y régimen de propiedad horizontal dicho acuerdo ya fue adoptado por unanimidad por los propietarios en el momento de otorgar el título constitutivo, careciendo de sentido que así se hiciese constar expresamente si de hecho y en todo caso se precisara, para dicha instalación, autorización de la comunidad adoptada por unanimidad en junta general.

Los demandados se han limitado, tras obtener las licencias administrativas correspondientes, a ejercer un derecho que los propios estatutos les concedían, actuación plenamente válida a tenor de la jurisprudencia reseñada y del criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, según la cual tal posibilidad establecida en los estatutos es válida y no se precisa la posterior autorización comunitaria que ya viene prestada por los propietarios al asumir los estatutos redactados por los propietarios del edificio. Por tanto, aun cuando es cierto que cualquier alteración de las cosas comunes requiere del consentimiento comunitario, también lo es que en este supuesto existe una norma estatutaria que precisamente autoriza las obras denunciadas.

En definitiva, no se requiere el consentimiento de todos los copropietarios para la realización de las obras o instalaciones llevadas a cabo por la apelante, al no ser de aplicación al caso los arts. 7.1, 9.1, 12 y 17 LPH, porque las modificaciones les estaban permitidas por el título de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal por ser titulares de un local que tiene un destino concreto de explotación comercial, al que se limitan esas modificaciones, lo que comporta la desestimación del motivo.

TERCERO.- En cuanto a la primera de las peticiones formuladas con carácter subsidiario, referente a la interpretación extensiva del gravamen que dicha instalación conlleva sobre el derecho de propiedad de los demás propietarios al carecer de cobertura estatutaria la ocupación de la azotea con la maquinaria de extracción de humos, tampoco encuentra esta Sala razones para discrepar de la decisión del Juzgador de primer grado, a tenor de la prueba pericial practicada. Así, declaró el testigo-perito D. Germán , en su condición de ingeniero técnico industrial que realizó el proyecto de instalación eléctrica y ambiental para el Ayuntamiento, que "debido a las condiciones de la chimenea debe colocarse el motor en la azotea, pues en el local hubiera causado problemas", y el arquitecto técnico D. Humberto , tras ratificar su informe pericial y manifestar que era necesaria esa salida de humos para cumplir con la normativa y que dicha maquinaria es la adecuada para la cantidad de humo a extraer, afirmó que el hecho de que esté colocada la máquina extractora en la azotea "hace funcionar a la instalación en aspiración, lo que permite que con el paso del tiempo ante una posible fisura de la chimenea se evite que transmita olores al exterior...y la instalación no perjudique al entorno".

Es cierto que el referido art. 5 c) adolece de la necesaria concreción, al limitarse tal autorización a "sacar tubos de ventilación, incluso hasta el tejado del edificio a través del patio de luces para que dichos locales puedan instalar extractores de humo", sin mención al modo en que habría de procederse al remate de la instalación o a la posibilidad de que la máquina extractora pudiera colocarse sobre la cubierta del edificio, pero no lo es menos que la interpretación judicial, en cuanto que considera el aparato extractor como un elemento accesorio e imprescindible para el adecuado funcionamiento de la chimenea instalada y que por razones técnicas y legales no pudo colocarse en otro lugar, debe estimarse como acertada, siendo que, tal y como indicó el mencionado perito "colocando el motor de extracción en la planta baja no se hubiera obtenido la licencia y además hubiera sido perjudicial para los vecinos".

CUARTO.- Por último, en lo concerniente a la sobrecarga y otros peligros e incumplimientos técnicos que también con carácter subsidiario alega el recurrente, tampoco debe prosperar el recurso.

En cuanto al ruido, declaró el técnico Sr. Germán que "los niveles de ruido son inferiores a los límites establecidos" en la legislación correspondiente, además de que dicha máquina extractora "sólo trabaja de día", para afirmar el perito Sr. Humberto que "la colocación en la azotea no afecta en nada a la estructura del edificio ni puede molestar por ruidos a los vecinos", pues se instaló "un doble sistema antivibratorio" que elimina cualquier posible molestia sobre tal extremo.

Respecto al sobrepeso, dicho perito se encargó asimismo de aclarar que la máquina genera una carga de 130 kg/m2, cuando el límite máximo es de 150m2. Por otro lado, según el expediente tramitado por Ayuntamiento de Oropesa del Mar, relativo a la actividad de "venta menor de comidas preparadas", el proyecto presentado cumple las medidas correctoras necesarias para garantizar las condiciones medioambientales, así como la seguridad de la instalación, cumpliendo asimismo las normas sobre contaminación acústica y vibraciones, sobre emanaciones de calor y demás elementos contaminantes a la atmósfera y sobre prevención de incendios.

Finalmente, en relación a los incumplimientos técnicos, igualmente señaló el perito en orden al aislamiento, insonorización y ubicación de la máquina extractora que "con la normativa estudiada en su momento y con la soluciones técnicas que se plantearon es la única solución para ese tipo de local", siendo irrelevante las etiquetas de señalización de peligro existentes por cuanto únicamente afectan al personal de mantenimiento.

QUINTO.- En virtud de las precedentes consideraciones procede, con la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la sentencia de instancia, si bien, atendiendo a la incertidumbre jurídica que presenta el supuesto aquí enjuiciado, debido fundamentalmente a las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre la cuestión objeto de recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejo , contra la sentencia de 14 de abril de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón , en autos de Juicio Ordinario nº 972/2007, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin pronunciamiento especial sobre las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a los interesados y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50 €, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado. SE ADVIERTE que de no efectuar dicho depósito, quedará firme la resolución que se impugna.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente (1322 0000 12 0221 09) indicando, en el campo "concepto" el código "06 Civil-Casación " y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (0030 1846 42 0005001274), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta, el código y la fecha en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50 €, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado. SE ADVIERTE que de no efectuar dicho depósito, quedará firme la resolución que se impugna.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente (1322 0000 12 0221 09) indicando, en el campo "concepto" el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal" y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (0030 1846 42 0005001274), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta, el código y la fecha en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.