Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 745/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00057/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1.ª

SENTENCIA NÚMERO 57

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, veintiséis de enero de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 745/2.009 dimanante de Divorcio Contencioso n.º 630/2.009 seguido

en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo; siendo apelante la demandada Doña Teresa , representado/a por el/la procurador/a Sra.

Fernández Santos y asistido/a del letrado/a Sra. Carballeira Pereira y apelados/as el apelante Don Pedro Enrique , representado/a por el

procurador/a Sr. Varela Puga y asistido/a de la letrada Sra. Saavedra Castro, y el MINISTERIO FISCAL; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Julio de 2.009, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se declara disuelto, por divorcio, el matrimonio de los esposos don Pedro Enrique y doña Teresa (inscrito en el Registro Civil de Lugo, tomo NUM003 , página NUM004 , sección NUM005 ), con todos los efectos inherentes a dicha declaración así como con las siguientes medidas 1) La patria potestad sobre Cirilo -nacido el 29-2-2000- y Edurne -nacida el 14-11-2003-, corresponde a ambos progenitores y su guarda y custodia se atribuye a doña Teresa . 2) En defecto del acuerdo que puedan alcanzar los progenitores al respecto y que sea más beneficioso para los menores, se establece el siguiente régimen de visitas: 1.- Fines de semana. Don Pedro Enrique podrá tener en su compañía a los menores los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlos en el domicilio materno y reintegrarlos al mismo, sin perjuicio de acuerdo expreso tomado con anterioridad. Se considerarán parte integrante del fin de semana los puentes, que tengan tal consideración únicamente cuando así lo declaran los centros docentes a que acudan los menores, cuando coincidan con el fin de semana que corresponda al padre la compañía de los menores. El régimen de fin de semana no operará durante los períodos vacacionales, sometidos a normas específicas, ni en aquellos supuestos excepcionales y puntuales en que por enfermedad de los menores o situaciones de fuerza mayor que les afecten, resulte evidente que perjudique a éstos el traslado. 2.- Días intersemanales. Durante aquellas semanas en que el fin de semana siguiente no le corresponda el derecho de visita don Pedro Enrique podrá recoger a los menores los martes y jueves, que no sean festivos o que no coincidan con períodos vacacionales, a la salida del colegio para que puedan comer juntos, debiendo recogerlos y reintegrarlos al centro escolar o, en su caso, al domicilio materno. 3.- Vacaciones de verano. Se entienden por tales los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas entre ambos progenitores, de modo que el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de los menores durante una de las dos quincenas de cada uno de los dos meses -una quincena en el mes de julio y otra quincena en el mes de agosto-. A falta de acuerdo corresponde al padre elegir las dos quincenas a disfrutar los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicar el progenitor la elección correspondiente antes del día 15 de junio de cada año. Se exceptúa de esta exigencia la elección del año en curso, por razones evidentes. 4.- Vacaciones de navidad. Se establecen dos períodos: el primero, desde las 12 horas del 24 de diciembre a 12 horas del 31 de diciembre; y el segundo desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de la actividad escolar. A falta de acuerdo corresponde al padre elegir los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicar el progenitor la elección correspondiente antes del día 15 de diciembre de cada año. 5.- Vacaciones de semana santa. No se dividirán en períodos y corresponderá su disfrute cada año a uno de los dos progenitores. A falta de acuerdo, corresponde al padre los años impares y a la madre los años pares. 6.-Vacaciones de carnaval. Como en el caso anterior, corresponderá su disfrute cada año a uno de los dos progenitores. A falta de acuerdo, corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares. 7.- Comunicaciones. Cada progenitor tiene derecho a comunicarse por escrito, teléfono o cualquier otro medio con los hijos, mientras se encuentren en compañía del otro, siempre que no interfieran en los horarios de comida, escolares y descanso de los menores. 8.- Terminado cualquier período vacacional, se reanudará el régimen de visitas en fines de semana alternos y si surge disputa sobre a quién corresponde tener a los hijos el fin de semana siguiente, se resolverá a favor del cónyuge que no lo hubiera tenido en su compañía el sábado anterior. 3) El uso de la vivienda familiar, sita en Lugo, Rúa DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , se atribuye a doña Teresa y a los dos hijos menores, Pedro Enrique y Edurne . 4) Don Pedro Enrique deberá contribuir a la alimentación de los hijos menores con una pensión de 720 € mensuales -360 € para cada uno de ellos-, suma que deberá hacer efectiva dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe al efecto doña Teresa y que será actualizable anualmente el día uno de enero de cada año, practicándose la primera actualización el día 1-1-2011, conforme a las variaciones que experimente el índice oficial aplicable publicado por el órgano público competente en la materia. Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por mitad entre ambos progenitores. Son gastos extraordinarios aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, debiendo encontrarse, además, vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible por ser inherentes al ejercicio de la patria potestad, como son el cuidado, desarrollo y formación de los hijos. Se incluirán en el concepto de gastos extraordinarios todos aquellos que, con relación a manutención, sanidad y educación de los menores, resulten necesarios y rebasen los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, para los cuales se establece la pensión alimenticia mensual. Los restantes gastos extraordinarios necesitarán del acuerdo de ambos progenitores. 5) Una vez alcance firmeza la resolución que decrete la disolución del matrimonio, se extinguirá el régimen económico matrimonial. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales. Una vez que sea firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente a los efectos oportunos.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la Fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que, a continuación, se expone, y

PRIMERO.- El recurso formulado por el demandante debe ser acogido. Tal y como señala el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso formulado no se adivina ningún obstáculo que suponga un verdadero óbice a que el mismo pueda disfrutar de la compañía de los menores a la hora de comer los martes y jueves de cada semana y ello se efectúa en razón a que se estima beneficioso para los menores con aumento del contacto con su padre que se produce si las visitas a los fines señalados sean visitas intersemanales y no solamente en la semana en que el padre no tenga el derecho de visita de fin de semana, con lo que se produce una mayor adaptación rutinaria de los menores en lugar de tener que hacer cambios cada semana. En consecuencia, se revoca en tal punto la sentencia dictada ampliándola en el sentido indicado, manteniendo en este punto lo restante de la citada sentencia (Medida 2, punto 2 del Fallo de la sentencia de la primera instancia).

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la demandada es el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos comunes. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores presenta unas características especiales que las distinguen de otro tipo de prestaciones ya que no se limitan a lo indispensable sino que atienden a que su status no sea inferior al de sus padres participando del de éstos. Examinada la media mensual de ganancias del padre se estima que éste puede contribuir con una cantidad mayor que la establecida en la sentencia de instancia, por lo que el recurso debe ser parcialmente acogido, elevando la cantidad a 800 euros mensuales, no debiendo olvidarse que también la madre está obligada a cooperar en la alimentación de sus hijos y habida cuenta de que se amplía el derecho de visitas del padre con los consiguientes gastos. El segundo motivo del recurso no puede ser acogido; como acertadamente se señala en la sentencia apelada no estamos aquí ante un préstamo concertado sobre un inmueble por ambos cónyuges vigente la sociedad de gananciales, de forma que una vez disuelta ésta se convierte en una comunidad postganancial sino ante un matrimonio que se rigió por el régimen de separación de bienes a partir del año 1999 y bajo dicho régimen de separación fue adquirido el inmueble por lo que no procede en este caso efectuar un pronunciamiento judicial que excede del ámbito propio, por los motivos apuntados, de este procedimiento, ya que si frente al prestamista ambos son responsables solidarios según se desprende de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria por lo que se refiere al ámbito interno entre las partes regiría, en principio, el artículo 393 del Código Civil que establece la proporcionalidad y la petición efectuada del 50%, en principio, vulneraría al mismo. Por tanto, las cuestiones planteadas deben dilucidarse no en un procedimiento de liquidación de gananciales dado el régimen de separación existente sino en un procedimiento de extinción del condominio o división de cosa común que excede del ámbito de este procedimiento y a todo ello debe añadirse lo dispuesto en los artículo 406 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La alegación, por tanto, no puede ser acogida. Finalmente, en cuanto al tercer y último motivo del recurso, relativo al garaje, también debe dársele la razón al juzgador de instancia ya que tal cuestión fue introducida fuera de la fase procesal oportuna, por lo que el trámite apto para articular la petición sobre el mismo estaba precluída pero es que además tal petición vulneraría lo dispuesto en el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se estaría discutiendo sobre una medida post-divorcial en beneficio de los hijos sino de examinar cuestiones relativas a una comunidad de bienes y a la masa que la constituye, por lo que tampoco puede acogerse tal alegación, lo que lleva a estimar parcialmente el recurso.

TERCERO.- Dado que se estiman parcialmente ambos recursos y dada, asimismo, la especial naturaleza de la materia tratada no se hace una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos formulados contra la sentencia dictada en fecha 17 de Julio de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, debemos confirmar y confirmamos parcialmente la misma, revocándola en los únicos sentidos de: 1º) Ampliar el régimen de visitas en cuanto que el padre puede disfrutar de la compañía de los menores a la hora de comer los martes y jueves de cada semana (medida 2ª.2 del fallo de la sentencia de instancia), manteniendo lo restante de la medida señalada y 2º) elevar la pensión alimenticia a favor de los hijos a la cantidad de 400 euros por cada hijo (800 euros en total) manteniendo lo restante y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.