Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 891/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00057/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009283 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 891 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 670 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Prudencio

Procurador: ROBERTO SASTRE MOYANO

Contra: Josefina

Procurador: ANA CARO ROMERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 29 de enero de 2010

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 670/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Prudencio , representado por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano y asistido por el Letrado Don Jorge Alberto Marfil Gómez.

De la otra, como apelada Doña Josefina , representada por la Procuradora Doña Ana Caro Romero y defendida por el Letrado Don Miguel Asensio Ruiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de Mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Caro Romero, en nombre y representación de Dª. Josefina , contra D. Prudencio , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de preparará por medio de escrito presente en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar al resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Prudencio , exponiendo en el escrito presentando las alegaciones en las que se basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Josefina escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal interesó la revocación del pronunciamiento económico alimenticio contenido en la resolución apelada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra el demandado, a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia acerca de la obligación alimenticia y uso del domicilio familiar, interesando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, que habrán de sustituir, en lo necesario, a las sancionadas en dicha resolución:

a) Se fije la contribución de dicho litigante a los alimentos de sus hijos en la suma de 400Ñ al mes por cada uno de ellos.

b) Se especifique que, en orden al abono por mitad de los gastos extraordinarios, ha de constar el acuerdo de los progenitores antes de producirse y, en caso de discrepancia, se sometan a la decisión judicial.

c) Que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a los hijos por un período no superior a los dos años, a partir de cuyo momento habrá de estarse a las normas de la comunidad ordinaria de bienes.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, en tanto que el Ministerio Fiscal impugna el pronunciamiento económico-alimenticio, solicitando del Tribunal que la aportación paterna quede fijada en 500Ñ al mes por cada uno de los comunes descendientes.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones suscitadas ha de ser examinada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Declara, al respecto, el Tribunal Supremo que, a efectos de fijación cuantitativa de dicha obligación, lo que el artículo 146 tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de aquél (vid Sentencia de 16 de noviembre de 1978 ).

Bajo tales condicionantes, y aun partiendo de unas disponibilidades económicas de cada litigante superiores a las que, a través de sus respectivos escritos de demanda y contestación, cada uno expone a la consideración judicial, y no pudiéndose valorar en esta alzada la actual situación laboral del esposo, según expone en el escrito de interposición de su recurso, en cuanto ello implicaría prescindir de los límites propios del recurso de apelación (vid artículo 456 L.E.C .), ha de partirse, en orden a una correcta, en cuanto ajustada a derecho, decisión de la controversia suscitada, del alcance de los gastos generados por los hijos, en los términos y por los conceptos al efecto recogidos en el artículo 142 del Código Civil .

Nada se alega ni concreta, al respecto, en el escrito de demanda presentado por la Sra. Josefina , al contrario de lo que se realiza en el de contestación del demandado, en el que, con desglose de los diversos conceptos, se cuantifican los gastos de la vivienda familiar (incluida comunidad de propietarios, servicios, seguro médico, compra mensual, asistenta y gasolina) en una media de 2.000Ñ al mes, lo que, apoyado en la prueba documental aportada en dicho momento procesal, no es rebatido, en su cómputo global, por la demandante, resultando, por el contrario, refrendada por la abundante documentación presentada en el curso ulterior de la litis.

Pero dichos gastos, en cuanto generados por los cuatro integrantes del desmembrado grupo familiar, no pueden imputarse en su totalidad a los alimentistas, en orden al cálculo de la pensión necesaria para la cobertura de sus necesidades, debiendo, respecto de dichas partidas, computarse tan sólo la parte proporcional que corresponde a dichos descendientes.

A los anteriores deben agregarse los gastos específicos e individuales de los acreedores del derecho de alimentos, que el demandado cifra en unos 1.000Ñ al mes, pero que, en el desglose de partidas que dicho litigante efectúa (440Ñ de colegio y actividades extraescolares y 350Ñ de ropa y ocio), arrojan una cifra bastante inferior, habida cuenta, de otro lado, que los gastos escolares no se devengan en los doce meses del año.

Partiendo de tales datos, que no son rebatidos por la demandante, quien, a tenor de las previsiones legales expuestas, ha de contribuir también económicamente a la cobertura de las necesidades de la prole, sin perjuicio de ponderarse al respecto la atención personal y directa a los comunes descendientes (vid artículo 103-3ª C.C .), consideramos que la cifra de 500Ñ por hijo y mes resulta más ajustada que la fijada por el Órgano a quo a los parámetros legales que, conforme a lo expuesto, han de condicionar la cuantificación del derecho.

Y en tal sentido, y en la forma y con las especificaciones que se dirán, ha de acogerse parcialmente la pretensión revocatoria deducida por la parte apelante y, en su integridad, la que articula el Ministerio Público.

TERCERO.- Respecto de la obligación de cobertura de los gastos extraordinarios que puedan generar los alimentistas, en la proporción igualitaria sancionada en la Sentencia apelada, procede precisar, en el modo que se dirá, el alcance de aquélla, distinguiendo entre los gastos de carácter necesario y urgente, y aquellos otros que no revistan tales características.

CUARTO.- El pronunciamiento contenido en la resolución impugnada acerca del uso de la vivienda familiar resulta plenamente ajustado a las previsiones del párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor, en defecto de otro acuerdo de los cónyuges, tal derecho corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden.

Problemática distinta es la derivada del impago del crédito hipotecario que grava el inmueble, al resultar difícilmente asumible dicha obligación en la situación de ruptura fáctica convivencial, habida cuenta de la consiguiente disgregación de los esfuerzos económicos que anteriormente convergían en la satisfacción de necesidades comunes.

A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente, debe recordarse que, conforme a reiterado criterio jurisprudencial, tras la disolución de la sociedad de gananciales, por la firmeza en el caso del pronunciamiento disolutorio del vínculo conyugal (vid artículo 95 C.C .), se constituye, respecto del patrimonio resultante, una comunidad de bienes que debe regirse por las normas generales al efecto contenidas en los artículos 392 y siguientes del citado Código , y ello sin perjuicio de lo prevenido en los artículos 95, in fine, y 1320 , acerca de la disposición de los derechos sobre el inmueble sede de la vida familiar.

En la descrita coyuntura, y en cuanto no se están abonando, desde hace tiempo, los cuotas del crédito hipotecario que grava dicho bien, carga esta que ninguno de los litigantes parece dispuesto a asumir, amén de la enorme dificultad que ello conlleva por la dispersión pecuniaria derivada de la ruptura convivencial, mal se entiende el planteamiento que, en tal extremo del debate, realiza el apelante, pareciendo asumir la defensa, no de sus propios intereses, sino de los de la entidad bancaria acreedora.

Por lo cual, y sin perjuicio los acuerdos que puedan alcanzar ambos cotitulares respecto del destino de dicho bien, o de lo que pueda resultar, al respecto, de la ejecución hipotecaria iniciado por la entidad prestamista, no encontramos motivos hábiles en derecho que permitan acoger la pretensión al efecto deducida.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Prudencio y acogiendo, en su integridad, el deducido, en vía de impugnación, por el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 670/2008, entre dicho litigante y doña Josefina , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Don Prudencio contribuirá a los alimentos de los hijos comunes con la suma de 500Ñ al mes por cada uno de ellos (1.000Ñ en total), que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de los alimentistas.

Para el corriente ejercicio anual, la pensión queda ya fijada en 504Ñ (incremento del 0,8%).

-Los gastos extraordinarios que surjan en la vida de los hijos, siempre que resulten absolutamente indispensables y tengan carácter urgente, serán abonados, sin necesidad de consenso previo, al 50% entre ambos litigantes. En los demás casos, será preciso el acuerdo previo de las partes, resolviendo el Juzgado en caso discrepancia al respecto.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución dictada por el Órgano a quo y en especial, al ser objeto del recurso, el concerniente al uso del que fuera domicilio familiar.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe