Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 5/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 57/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 9 de marzo de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 5/2009, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 269/2006, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona; siendo parte apelante, la entidad mercantil demandante EMPRUNI, S. A., representada por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistida por el Letrado D. Félix Santiago Pérez Álvarez; parte apelada, la entidad mercantil demandada TENARIA, S. A., representada por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y asistida por el Letrado D. José Antonio Caínzos Fernández.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2008, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por EMPRUNI S.A., representada por el Procurador Sr. Castillo Torres, absuelvo a la demandada TENARIA S.A. de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de costas a la parte demandante.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de entidad mercantil actora EMPRUNI, S. A.

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, en el que se señaló el día insertar fecha deliberación para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales. Elegir párrafo

Fundamentos

PRIMERO.- A) La representación procesal de la entidad Empruni, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Tenaria, S. A. ejercitando la acción de nulidad de acuerdos sociales adoptados en junta general de 27 de junio de 2006, e interesaba se dictara sentencia por la que:

"1º.- Se declare la nulidad de pleno derecho y/o, subsidiriamente, la anulabilidad de los acuderdos sociales adoptados en aquella Junta General en los puntos Primero, Segundo y Tercero del Orden del día, esto es, aprobación del Balance, Cuenta de Resultados Memoria, la Gestión de la Sociedad y la aplicación de resultados, todo ello correspondiente al ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2005, por haberse adoptado vulnerando el derecho de información de mi mandante, por no reflejar la imagen fiel del patrimonio social de la misma y, además, resultar perjudiciales para los intereses de dicha sociedad demandada; todo ello, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad yio anulabilidad.

2°.- Se condene a la sociedad demandada TENARIA, SA. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3°.- Una vez firme la resolución que recaiga en este proceso, se remita testimonio de la misma al Registro Mercantil de Navarra, para que proceda a la anotación yio inscripción de la misma en la hoja registral correspondiente a la Sociedad demandada, en el sentido de cancelar los asientos registrales correspondientes a los acuerdos adoptados en dicha Junta General y que han sido objeto de impugnación en este procedimiento.

4°.- Y se condene a la citada mercantil demandada al pago de todas las costas procesales devengadas como consecuencia de esta litis. (sic)

B) Con fecha 3 de septiembre de 2007 la mercantil Empruni, S. A. interpuso otra demanda de juicio ordinario frente a Tenaria, S. A. sobre impugnación de acuerdos sociales, e interesaba se dictara sentencia por la que:

1°.- Se declare la nulidad de pleito derecho y/o, subsidiariamente, la anulabilidad de los acuerdos sociales adoptados en aquella Junta General en los puntos Primero, Segundo y Tercero del Orden del día, esto es, aprobación del Balance, Cuenta de Resultados Memoria, la Gestión de la Sociedad y la aplicación de resultados, todo ello correspondiente al ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2006, por haberse adoptado vulnerando el derecho de información de mi mandante, por no reflejar la imagen fiel del patrimonio social de la misma y, además, resultar peijudiciales para los intereses de dicha sociedad demandada; todo ello, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad yio anulabilidad.

2° Se condene a la sociedad demandada TENARIA, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3°Una vez firme la resolución que testimonio de la misma al Registro Mercantil de Navarra, para que proceda a la anotación y/o inscripción de la misma en la Sociedad demandada, en el sentido de cancelar los asientos registrales correspondientes a los acuerdos adoptados en dicha Junta General y que han sido objeto de impugnación en este procedimiento.

4°.- Y se condene a la citada mercantil demandada al pago de todas las costas procesales devengadas como consecuencia de esta litis." (sic)

Esta segunda demanda fue acumulada a la primera.

C) La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza la parte actora interesando se revoque y se estime la misma, discrepando de la sentencia de instancia, alegando la existencia de vulneración del derecho de información de Empruni, S. A., el cual se había producido durante las dos juntas respectivas.

SEGUNDO.- El derecho de información de socio de la S.A.

Esta Sección, en su sentencia nº 3/2010 de 15 de enero , manifestó, con cita de su Sentencia nº 156/2009, de 29 de octubre de 2009, dictada en el Rollo Civil 24/09 en relación con la sociedad limitada, lo siguiente:

"El derecho del socio no es un derecho a estar informado de todos los aspectos de la sociedad y, menos aún, un derecho de acceso libre a la documentación contable. Es un derecho mínimo e inderogable del socio, art. 48.2 de LSA , pero con un contenido preciso delimitado, básicamente, en el art. 51 LSRL : derecho a recibir información acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día" y allí se decía que "pretender un derecho de acceso libre a la documentación contable excede, con mucho de ese ámbito.

El art. 112 LSA establece, en lo que ahora interesa, la facultad de los accionistas de solicitar de los administradores la informaciones que sean precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día; facultad que puede ejercerse hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la Junta o durante la celebración de la misma.

Ciertamente los administradores están obligados a proporcionar la información solicitada "al amparo de los dos apartados anteriores" dice el tercero del precepto citado, salvo que a juicio del presidente la publicidad de la información solicitada perjudique los intereses sociales, denegación de información que no es posible, según el apartado cuarto del artículo citado, "cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social". (sic)

TERCERO.- Limitación del derecho de información.

En aquella sentencia seguíamos diciendo:

"Ciertamente el derecho de información es básico y esencial para el adecuado ejercicio del derecho al voto, pero tampoco está exento de límites en cuanto que su ejercicio ha de referirse a los temas a tratar según el orden del día como dijo la S.TS de 18.10.2055; es posible denegar la información cuando el interés social lo requiera, salvo que la información se pida por accionistas que representen la cuarta parte al menos del capital social y, sobre todo, el derecho de que tratamos no alcanza a los documentos relacionados con las actuaciones contables reservadas a los auditores S.TS. 12.12.03 , a los documentos internos de la sociedad; ni, tampoco, los arts. 112 y 212 LSA autorizan al socio a investigar en la contabilidad y en los libros sociales ni, tampoco, en toda la documentación de la sociedad como entendieron las sentencias del TS de 9 de febrero y 11 de mayo de 1989 , las cuales añadieron que "el derecho de información quede reducido al respecto a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la correspondiente junta de accionistas, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimase precisos y a examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta de distribución de beneficios, y la memoria y, en su caso, el informe de los autores de cuentas".

En relación con estas cuestiones la sentencia de esta Sala antes referida indicaba que "la contabilidad de la sociedad, como la de cualquier empresario, es secreta, art. 32 CCo , con los límites legales. Respecto de las sociedades anónimas y limitadas ese secreto es limitado, pues todas deben formular las cuentas anuales, auditarlas en ciertos casos, y depositarlas en el Registro Mercantil, arts. 218 a 220 LSA ", por otra parte el derecho al examen de la contabilidad de las sociedades anónimas regulado en sus art. 212 se limita a la información contable correspondiente a las cuentas cuya aprobación se propone en la Junta General Ordinaria, sin que exista un derecho de acceso a la contabilidad como se dijo en la sentencia que acabamos de mencionar, pues "toda esa publicidad e información ya favorecen al socio, que no puede pretender además un derecho de acceso a la contabilidad". (sic)

CUARTO.- Expuesto lo anterior, veamos si se ha cumplido el derecho de información por la entidad demandada.

A) Junta de 27 de junio de 2006.

En relación a las preguntas 1ª 7 la recurrente alega que existe un informe de la firma Deoitte&Touche en el que constan las supuestas diferencias entre el valor teórico contable de los activos y pasivos, así como otros elementos internos y externos que justifican el saneamiento de activos que no se han entregado, ni siquiera se transmite las razones que en los mismos justifican el saneamiento de activos.

La actora sostiene que no es un abuso de derecho el solicitar esa información alegando la inexistencia del abuso de derecho. Como sostiene la sentencia de instancia, la entrega de los soportes documentales excede del derecho de información, tal y como ha quedado expuesto ut supra.

Aquélla resalta en su recurso, en relación con la pregunta nº 13, referida al cambio de criterio en cuanto a las amortizaciones, amparado en un informe de experto o independiente, que ni se indica que experto ha emitido el informe ni se proporciona copia del mismo.

La entrega de este informe excede del derecho de información y el que se omita el nombre del tercero o independiente que lo elaboró, vista la respuesta es indiferente.

Las preguntas 16 a 21 relativas a operaciones realizadas por Tenaria S.A. con otras sociedades como ONO.

La actora dice en su recurso que, como consta en dichas preguntas, solicitó los contratos que justifican aquellas operaciones por compras que ascienden a 4.958.200 euros y por otros servicios a 2.442.060 euros.

Esta solicitud excede del derecho de información pues como decíamos ante los accionistas no tienen libre acceso a toda la contabilidad, soportes contables y demás documentación este derecho permite al accionista obtener información o aclaración sobre los asuntos incluidos en el orden del día.

Como conclusión sostiene la apelante que los acuerdos adoptados como puntos primero, segundo y tercero del orden de la convocatoria son nulos de pleno derecho al infringir el derecho de información de todo accionista.

Vistas las preguntas y respuestas que constan en autos, y los motivos del recurso, el derecho a la información fue satisfecho por la demandada en sus justos términos.

B) Junta general de 28 de junio de 2007.

En su recurso la apelante alega:

a) Que en las preguntas 4 º y 5 º solicitó el soporte que justificara el llevar a cabo el saneamiento de elementos del inmovilizado material que se encontraban obsoletos, y la razón de proceder a su saneamiento.

La petición de entregar los soportes que justifican el llevar a cabo el saneamiento es rechazada por lo ya expuesto.

b) Otra partida importante es a la que se refieren las preguntas 12 a 20, referidas todas ellas a operaciones realizadas por la demandada Tenaria S.A. con otras sociedades pertenecientes al grupo de la sociedad mayoritaria, denegando la entrega de copia de los contratos en base a los cuales se concertaron aquellas operaciones, que afectaban a compras por importe de 6.682.347 euros, 478.006 relativos a compras de inmovilizado entre Tenaria S.A. y Cableuropa S.A.U y servicios por 551.992 euros.

El motivo se desestima por las razones ya apuntadas.

QUINTO.- Otro motivo del recurso de apelación es que las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio social, respecto de las cuentas anuales del año 2005 y 2006.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Código de Comercio y en el artículo 72 de la Ley de Sociedades Anónimas , las cuentas anuales deberán redactarse can claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, conforme a esta ley y a lo previsto en el Código de Comercio. Es también incontrovertido que en el caso de acreditarse la existencia en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias de determinadas inexactitudes, como irregularidades contables o contradicciones, no se cumplen los requisitos que para su formulación exige el citado artículo 172 L.S.A ., por lo que los acuerdas sociales resultan nulos (T.S.Sn. 26-11-1990, entre otras), siendo preciso que las cuentas anuales reflejen la imagen fiel de la empresa (T.S.Sn. 7-9-1998; 15-12-1998). Lo que da ley pretende con dicha normativa es que impere el principio de claridad en todos los documentos y operaciones contables, dando un carácter unitario a los mismos, con el fin de obtener una "imagen fiel".

A tal fin el artículo 203 de la L.S.A establece en su apartado 1° que las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas, exceptuándose de esta obligación las sociedades que puedan presentar balance abreviado; los auditores, actuando de conformidad con las normas que rigen la auditoría comprobarán si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la saciedad, así como la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio, según preceptúa el art. 208 de la L.S.A . y seguidamente redactarán un informe detallado atendiendo lo dispuesto en el art. 209 del citado texto legal. Las cuentas anuales impugnadas fueron aprobadas en junta general por acuerdo que ahora se impugna en base a los motivos ya expuesto ,los cuales en modo alguno desvirtúan los informes periciales obre las cuentas.

Así la perito judicial, Dª Berta , en su informe pericial (folios 959 y ss) respecto de las cuentas anuales de 2005, conclusión octava, página 33 del informe, se indica: "Respecto de las cuentas anuales de Tenaria S.A. relativas al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2005,se han formulado siguiendo los principio de contabilidad generalmente aceptados y reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha."

El perito Sr. Agapito , en su informe (folios 838 y ss.) respecto de las cuentas anuales de 2006 en su conclusión dice: " ....La opinión de este perito es que no se puede afirmar que las cuentas anuales de Tenaria S.L. no reflejan la imagen fiel de su patrimonio social"

Las alegaciones de la apelante no desvirtúan los informes periciales, sin que aquélla haya probado que estos sean incorrectos y que existan irregularidades esenciales que deban de llevar a corregir las cuentas anuales impugnadas, debiéndose de estar y pasar por aquellos informes periciales que fueron ratificados por sus autores.

Llama la atención el hecho de que la actora en su recurso omita en qué y por qué se han de corregir las cuentas anuales.

Por cuanto antecede, aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, el recurso se desestima

SEXTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante en virtud del art. 398 de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.