Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 514/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/000337

Apel.j.verbal L2 / 514/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 71/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Jacobo Y Dª Felicisima

Procurador / Prokuradorea: Dª ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado / Abokatua: ANGEL P. PABLO SUSAETA

Recurrido / Errekurritua: MORALOSA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado / Abokatua: D. RODOLFO SÁNCHEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por el Ilmo. Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado, ha dictado

el día siete de febrero de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 57/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 514/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Juicio Verbal nº 71/2009, ha sido promovido por D. Jacobo y Dª

Felicisima , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR LANDA IRÍZAR, asistida del letrado

ANGEL P. PABLO SUSAETA, frente a la sentencia dictada el 4 de enero de 2010 . Es parte apelada MORALOSA S.L.,

representados por la Procuradora de los TribunalesDª MARIA BLANCA BAJO PALACIO, asistida del letrado D. RODOLFO

SÁNCHEZ. Actúa como tribunal unipersonal el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 4 de enero de 2010, en juicio verbal nº 71/2009 cuya parte dispositiva dice:

"Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bajo, en nombre y representación de MORALOSA, SL, frente a D. Jacobo y DÑA. Felicisima , condenando a éstos al abono a la actora reconviniente de la cantidad de 1.956 euros e intereses sobre dicha cuantía según Fundamento Quinto de la presente resolución;

Estimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Landa, en nombre y representación de D. Jacobo y DÑA. Felicisima frente a MORALOSA, SL, condenando a esta última a abonar a aquéllos la cantidad de 2.001,52 euros e intereses sobre dicha cuantía según Fundamento Quinto de la presente resolución;

Todo ello sin un expreso pronunciamiento en costas en el presente procedimiento, conforme a lo dispuesto en el Fundamento Sexto de la presente resolución"

En auto de 26 de enero de 2010 se rectifica la citada resolución indicando su parte dispositiva:

"Se acuerda rectificar y aclarar la sentencia recaída en el presente procedimiento, con fecha 4 de enero de 2010 , en los términos señalados en su Fundamento Único, confirmando el resto de los pronunciamientos"

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la D. Jacobo y Dª Felicisima , en el que se alega:

1.- Infracción del art. 394 LEC pues si se ha estimado la reconvención debiera acarrear condena en costas, que no se ha hecho.

2.- Error en la valoración de la prueba que lleva a estimar íntegramente la demanda, pues no tiene en cuenta el reconocimiento verbal y escrito de la cantidad entregada antes de iniciarse la obra, de 1.500 €.

3.- Inaplicación de la doctrina de los actos propios del demandante, que reconocía haber convenido la obra por 5.456 € y no por los 5.731 € que reclama en su demanda.

4.- Infracción de la doctrina de la excepción del contrato no cumplido debidamente puesto que pese a que la prueba confirma grandes defectos y deficiencias, la sentencia condena al pago del precio de la obra incorrectamente ejecutada.

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 9 de julio de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de MORALOSA S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, y de impugnación de la sentencia, que se eleva posteriormente a esta Audiencia Provincial, en el que se alega:

1.- Inadmisibilidad del recurso por no haberse constituido en plazo el depósito preciso para recurrir.

2.- Incongruencia extra petita , pues si la demanda reconvencional reclamaba 2.001,52 € no cabe que la condena se extienda a 2.475,52 €.

3.- Error en la valoración de la prueba por considerar que el coste de la obra asciende a 5.456 €, cuando ésta acredita que en realidad asciende a 5.731 €.

4.- Error en la valoración de la prueba de la reconvención, que determina su estimación y que, a juicio de quien impugna, debiera arrojar un sentido distinto.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22 de septiembre de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y se turna el asunto al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, dictándose auto de 13 de octubre siguiente denegando la prueba y vista solicitada, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

QUINTO .- Mediante providencia de 9 de diciembre se señala para deliberación, votación y fallo al día 3 de febrero.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la inadmisibilidad del recurso

Mantiene la apelada que el recurso no puede ser admitido porque no se consignó en plazo el depósito para recurrir. Al anunciar el recurso el 4 de febrero de 2010 se decía acompañar justificante de su abono, que no constaba. De ahí que en Diligencia de Ordenación de 6 de abril se conceda un término de 2 días para subsanar tal omisión. Notificada el 9 de abril, el ingreso se hace el día 13 del mismo mes. Es decir, comenzando el plazo a partir del día siguiente a recibir la notificación conforme al art. 133.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el 12 de abril , se hace el ingreso al segundo día.

Teniendo en cuenta que la previsión de subsanación en dos días se contiene en la DA 15ª.7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), que el juzgado la concedió y que se atendió el requerimiento, no hay fundamento para la petición de inadmisión del recurso, ya que cabe subsanar no solo la omisión de la documentación, sino la falta misma de consignación en plazo.

SEGUNDO .- Excepción de contrato defectuosamente cumplido

Opuesta por el apelante exceptio non rite adimpleti contractus , considera incorrectamente valorada la prueba que estima íntegramente la demanda puesto que en su opinión no se ha valorado correctamente la prueba que evidencia el pago de un precio superior y de un importe menos elevado para el coste de la obra.

No cabe compartir que no haya tenido el juez de instancia en cuenta el importe de 1.500 € inicialmente entregado para realizar las obras. La sentencia lo indica de modo expresa, y lo declara probado. Lo que no considera tal es que haya habido pago no documentado mediante transferencia bancaria. Y no lo hace porque no hay prueba que revele que fuera así, en tanto que el alegado reconocimiento del representante legal de MORALOSA S.L. se limita a la percepción del importe, no el modo en que como se alcanza. Respecto al importe de la obra en realidad el recurrente sostiene lo que ya le concede la sentencia, que se decanta por considerar que el importe de la obra fue 5.456 € y no otra cantidad.

Respecto a los reproches de quien impugna la sentencia, la parte apelada, deben ser también apartados. La documental en que se basan, aportada por la actora, no evidencia que el coste fuera el pretendido, aunque se incluya el importe por IVA. Se comparte la conclusión de la sentencia recurrida al tener en cuenta también el doc. nº 1 presentado con la contestación a la reconvención, que permite alcanzar la conclusión señalada.

En cuanto a que la sentencia no debió estimar la demanda por los defectos, lo que hace la resolución es apreciar estos últimos en la forma que la parte demandada ha escogido, es decir, a través del cauce de la reconvención. Podía el demandado haberse limitado a excepcionar el defecto, solicitando la desestimación, pero prefiere presentar la reclamación de lo que entiende exigible por esta vía.

En definitiva, cuantos motivos se plantean por la apelante en este apartado carecen de fundamento y se desestimarán.

TERCERO .- Sobre la reconvención

Recurrente e impugnante discuten los términos de la reconvención por razones distintas. El primero considera que si la estimación fue total, procede la condena en costas conforme al art. 394 LEC . El segundo, que la convicción sobre los defectos es errónea y aún de no serlo, se incurre en incongruencia extra petita al condenarse a más de lo que se solicitaba.

Resolviendo conjuntamente todos los motivos habrá que señalar, en primer lugar, que sea cual fuere la convicción que se alcance sobre el alcance y responsabilidad de los defectos que justifican la estimación de la reconvención, no es posible conforme al art. 218.1 LEC se condene a 2.457,52 €, como hace el auto de aclaración, cuando reclamaban 2.001,52 €, pues se incurre en incongruencia.

Sobre la valoración de la prueba, se achaca a la sentencia que no haya tenido en cuenta toda la practicada, en particular el informe del perito D. Juan Antonio . No puede acogerse su argumento porque la sentencia alude al mismo y lo pondera, aunque la parte no comparta sus conclusiones, que no son arbitrarias, erróneas o incompletas. Que haya un documento que reconozca "pequeños fallos" no es contradictorio con las quejas de los dueños de la obra, pues cualquiera que fuera la expresión que se utilizase, lo cierto es que mostraron su disconformidad con la obra, dejaron claro que estaría sujeta a revisión y apuntaron la existencia de deficiencias.

Tampoco justifica una convicción diferente a la instancia que hubiera otros gremios trabajando, que tras las deficiencias no se hicieran constar arañazos o problemas en las lamas, o la imputación de daños en puertas y ventanas a terceros. En cualquier obra se producen semejantes circunstancias y no hay dificultad para solucionarlas, siempre hubo queja de la propiedad sobre la deficiente terminación y no hay prueba que permita señalar responsables distintos en la ejecución de la obra.

Cierto que como indica el perito, dos años después de realizada la obra es complicado dictaminar si algunos desajustes se deben a la ejecución, en lugar de al paso del tiempo o al uso. Pero no puede obviarse que las deficiencias son puestas de manifiesto desde el primer momento, pues los documentos antes señalados dejan claro que la obra se acepta sujeta a revisión y a reparación de pequeños fallos. Es decir, hay razones que permiten convenir como acertada la conclusión de la sentencia respecto a la existencia de deficiencias directamente achacables a la ejecución de la obra.

Finalmente hay seria discrepancia entre los dictámenes aportados respecto al coste de la reparación. Pero la preferencia por el que otorga un mayor valor tiene fundamento en su carácter más detallado, el del arquitecto técnico Sr. Renuncio elaborado en agosto de 2008, explica como las persianas no funcionan correctamente y se quedan trabadas, la carpintería de aluminio padece un rebaje, las manillas no se colocaron correctamente, no hay manilla de entrada, el bombillo está mal situado, hay marcas en lamas que evidencian su manipulación y deterioro y todo ello determina que se enuncien hasta seis apartados, cada uno con la cuantía de que resultaría procedente. El informe del Sr. Juan Antonio no reconoce muchas de estas deficiencias, lo que parece lógico teniendo en cuenta que se elabora el 29 de mayo de 2009, cuando muchas de las deficiencias habían sido reparadas por quien fuese. Optar por el primero es razonable, atendiendo las reglas de la sana crítica a que obliga el art. 348 LEC , correctamente aplicadas en la resolución recurrida.

Todo ello supone, por lo tanto, la desestimación en este punto de la impugnación, que acarrea, a su vez, por estimación íntegra de la reconvención aunque limitada al importe reclamado, la aplicación del art. 394 LEC en materia de costas.

CUARTO .- Depósito para recurrir

A la vista de la DF 15ª.8 LOPJ, procede reintegrar al apelante y apelado los depósitos consignados para recurrir, ya que en el primer caso se estimó la petición relativa a las costas de la reconvención, y en el segundo la incongruencia extra petita .

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena en costas del recurso de apelación ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR LANDA IRIZAR, en nombre y representación de D. Jacobo y Dª Felicisima , frente a la sentencia de 4 de enero de 2010 dictada en los autos de juicio verbal nº 71/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR la mencionada sentencia en el apartado relativo a la reconvención, estimando íntegramente la formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR LANDA IRIZAR, en nombre y representación de D. Jacobo y Dª Felicisima , y condenar a MORALOSA S.L. a abonarle la cantidad de 2.001,52 €, interés legal y costas.

3.- DECRETAR el reintegro al apelante y apelado de los depósitos consignados para recurrir.

4.- NO CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.