Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 45/2011 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00057/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 57/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a cuatro de Marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de INCAPACITACIÓN Nº 14/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 45/2011, entre partes, de una como recurrente la GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES, dirigida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, y de otra como recurrida Dª. Azucena .

Actúa como Ponente, el ILMO. SR. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la demanda promovida por el Ministerio Fiscal, Debo declarar y declaro la incapacidad total para regir su persona y bienes de Azucena , privándole asimismo de su derecho a sufragio, siguiendo sujeta a la patria potestad que respecto a la misma ostentan sus progenitores Obdulio y Elsa ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia el Sr. Letrado de la Comunidad de Castilla y León, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, solicitando que se estime en parte el recurso de apelación y se revoque la Sentencia recurrida en el apartado en el que se hace constar que la declarada incapaz Dª. Azucena siga sujeta a la patria potestad que respecto de la misma ostentaban sus progenitores D. Obdulio y doña Elsa .

Tanto el Sr. Letrado recurrente como el Ministerio Fiscal solicitan que este apartado quede sin efecto, y se acuerde un procedimiento de jurisdicción voluntaria para la designación de tutor.

El motivo de recurso se tiene que estimar, pues la declarada incapaz, doña Azucena , nacida el 10 de Junio de 1.993, es decir estando cerca de llegar a su mayoría de edad, en fecha de 11 de Diciembre de 1.998, fueron precisamente sus padres, quienes solicitaron su internamiento al no poderla atender por motivos de salud, por lo que en fecha 22 de Diciembre de 1.998 se acordó su acogimiento en el centro de Protección "Fuente Clara", lo que tuvo lugar en Enero de 1.999.

Es decir, desde los 6 años la menor estuvo acogida (vid art. 173 bis del C. Civil ) en Centro de la Junta de Castilla y León, y cuando fue a su casa en régimen de visita llegó a sufrir abusos sexuales por parte de un amigo de sus padres, que fue condenado por el Juzgado de o Penal de Ávila en Sentencia de fecha 19 de abril de 2.007 .

Como los hechos se descubrieron a partir del 30 de Mayo de 2.005, el 3 de Junio de 2.005 asumió la tutela legal de la menor los Servicios de atención al menor de la Junta de Castilla y León, permaneciendo bajo la medida de acogimiento Residencial en el Centro de Protección "Fuente Clara" de Ávila y declarándose en esa fecha su situación de desamparo (art. 172 del C. Civil ). Los progenitores de la ahora declarada incapaz no pueden atenderla, pues la madre tiene una minusvalía del 65%, hemiplejia izquierda, crisis parcial y retraso mental ligero, y el padre presenta una escasa implicación y apoyo familiar; y los dos hermanos de la declarada incapaz también tienen problemas de tipo psicológico, por lo que la medida de Acogimiento Residencial se considera la más conveniente para la incapaz.

SEGUNDO.- De todo lo que antecede, lógicamente los progenitores no están en condiciones de poder cumplir con las obligaciones que exige el art. 154 del C. Civil para el ejercicio de la patria potestad, estableciendo el art. 158 del mismo Texto legal que el Juez, de oficio o a instancia de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará (en su apartado 4º) Adoptar las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

En el presente caso, la menor incapacitada, ya próxima a cumplir los 18 años, sufrió abusos sexuales cuando estaba bajo la custodia de sus padres; corre cierto riesgo de poder sufrir nuevamente esos abusos, no puede ser atendida debidamente por sus progenitores, dadas sus circunstancias; y desde los 6 años la tutela de la incapacitada fue asumida por los Servicios de Protección al menor de la Junta de Castilla y León.

El último inciso del art. 158 del C. Civil posibilita el que el nombramiento de tutor pueda adoptarse en un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria y dicha situación es de aplicación de conformidad con lo que dispone el art. 222-4º del Código Civil . La Sentencia que declara la incapacitación de una persona es constitutiva, en cuanto restringe la capacidad de obrar, privándole de actuar por si misma; y, en cuanto determina "la extensión y límites de ésta, así como el régimen de Tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado" (art. 760.1 de la LEC ).

Y, teniéndose en cuenta que, de conformidad con lo que establece el art. 759.2 de la LEC no se ha pedido en la demanda el nombramiento de persona determinada para el ejercicio del cargo tutelar, procede revocar la Sentencia recurrida, en lo que a este punto se refiere, tal y como postula el Ministerio Fiscal, y procede incoar el correspondiente expediente de Jurisdicción Voluntaria.

TERCERO.- Al proceder la revocación parcial de la Sentencia recurrida no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada (art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Letrado de la Comunidad de Castilla y León, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia nº 167/2010 de fecha 22 de Septiembre de 2010 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento de incapacidad nº 14/2010 , del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE, en el sentido de que dejamos sin efecto y sin valor alguno la frase: "siguiendo sujeta a la patria potestad que respecto a la misma ostentan sus progenitores D. Obdulio y doña Elsa ", que quedará sustituida por "Para la designación de tutor de la incapacitada doña Azucena se iniciará un procedimiento de Jurisdicción voluntaria", Y CONFIRMAMOS el resto de la Sentencia recurrida.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.