Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 5/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00057/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2011 0203639

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000514 /2010

Apelante: Evangelina Y Santos

Procurador: GUADALUPE LOPEZ SOSA

Abogado: FERNANDO VALBUENA ARBAIZA

Apelado: Sixto

Procurador: LUIS VELA ALVAREZ

Abogado: RAFAEL ARENAS MARMEJO

S E N T E N C I A N U M: 57/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR.

PRESIDENTE

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a veintidos de Febrero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000514 /2010, seguidos en el JDO.DE 1A

INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2011; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Evangelina Y Santos , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª GUADALUPE LOPEZ SOSA, dirigido/s por el Letrado D. FERNANDO

VALBUENA ARBAIZA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Sixto , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LUIS VELA ALVAREZ

y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª RAFAEL ARENAS MARMEJO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recursos se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización (Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir) (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento ( SS. 16.3.89 y 12.7.93 )

Segundo-. Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación ( SS. 21/6/43 y 28/10/71 ), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos ( SS. 12/11/73 y 24/1/75 )

Tercero-. El art. 465.4 de la LEC dispone, la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Cuarto-. Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

Lo anterior es plenamente aplicable al casos de autos habida cuenta de la fabulación en que se fundamenta la argumentación utilizada por la recurrente para intentar desmontar la argumentación sostenida en la sentencia que impugna. Ciertamente, la recurrente no menciona ninguna de las circunstancias que son tenidas presentes por el juzgador para estimar la demanda: la edad del hijo, su incorporación al mercado laboral, su abandono del proceso de formación, su falta de adscripción como demandante de empleo y, sólo en último lugar, su pertenencia a un grupo musical. Esta es la única circunstancias que la recurrente refiere como fundamento único de la sentencia. Ello no es cierto, ni tampoco que se trate de una argumentación sin sentido, como se la pretende presentar. En la instancia se valora también está circunstancia pero con una corrección manifiesta: si el grupo musical se dedica a dar conciertos en numerosas localidades, va contra toda lógica a pensar que lo hace de forma gratuita, la regla general es el caracter retribuido de la actividad, y la excepción, la gratuita; excepción que ha de ser probada por quien alega, sin que en este caso el demandado lo haya hecho.

En atención a todo lo expuesto por lo que se considera inviable el motivo de recurso planteado por la recurrente, debiéndose confirmar la sentencia por su propio fundamentos.

Quinto-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del deposito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Sexto-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por Evangelina Y Sixto contra la Sentencia dictada en los autos nº 514/10 del juzgado de 1ª Inst. de Badajoz nº 4, debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, haciendo imposición al apelante de las costas causadas en la alzada y no procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación,fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberan constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de estre Tribunal, sin cuyo requisito no se admitiran a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.