Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 627/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00057/2011

Rollo núm. 627/10

SENTENCIA NUM 57

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

Dña. María Rosa Rigo Rosselló.

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Palma de Mallorca, a quince de febrero de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por

el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, bajo el nº 416/05, Rollo de Sala nº 627/10 , entre partes, de una como demandada -

apelante INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES MARTORELL, S. A., representada por la procuradora doña Matilde Segura Seguí,

y de otra, como actora - apelada SOMIGASA, S. L., representada por el procurador don José Antonio Cabot Llambías, asistidas

ambas de sus respectivos letrados don Rafael Nadal Van de Krol y don Juan Aumatell Tuneu .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, en fecha 26 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Estimar la demanda interpuesta por Somigasa SL contra Incomar SA, condenado a la demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- Al pago de la cantidad de 83.423,53 euros a la demandante.= 2.- Al pago del interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta la fecha de la presente resolución.= 3.- Al pago de las costas del presente procedimiento.= Desestimar la demanda reconvencional interpuesta de contrario por Incomar SA contra SOMIGASA SL, absolviendo a la demandada reconvencional de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a Incomar SA".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 14 de febrero del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la mercantil "Ingeniería y Construcciones Martorell, S. A.", en anagrama y en lo sucesivo INCOMARSA- contra la sentencia que la condena a pagar a la entidad actora SOMIGASA, S. L. la cantidad de 83.423,53 euros, con más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, por los últimos trabajos facturados por la entidad subcontratada por la demandada en relación a las obras realizadas en el Instituto de Enseñanza Secundaria de Binissalem, plantea en la presente alzada las siguientes cuestiones: a) si procede estimar la exceptio non rite adimpleti contractus por haber incumplido la entidad subcontratada el plazo de ejecución de la obra, existir diferencia entre los precios fijados y los facturados, no haber terminado los trabajos contratados, lo que conlleva una reducción de 33.059,18 euros solicitada en la demanda reconvencional; y b) en cualquier caso, si no procedía la condena al pago de las costas.

SEGUNDO.- Al razonar el motivo primero sostiene la mercantil recurrente que la juzgadora de la instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no considerar acreditados los incumplimientos denunciados en su demanda reconvencional que justifican la reducción del precio reclamado por la constructora subcontratada, limitándose en su desarrollo a reproducir todos los argumentos expuestos en su demanda reconvencional sin atender la extensa y fundamentada argumentación de la sentencia apelada para rechazar cada uno de los incumplimientos denunciados y ahora reiterados bajo un supuesto error en el interpretación de la prueba, pretendiendo sustituir la que efectúa el órgano jurisdiccional por la suya propia, lo que no es dable.

En efecto, denuncia la recurrente el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra pactado en el contrato de fecha 12 de enero de 2004 que finalizaba el 12 de enero de 2005, y no terminó las obras subcontratadas hasta el 30 de septiembre de 2005. La sentencia de la instancia rechaza dicho incumplimiento razonando que el contrato que liga las partes es de arrendamiento de obra con aportación del material por parte del comitente y sólo el trabajo la entidad subcontratada, siendo causa del retraso la entrega tardía del material por parte de Incomarsa y a las modificaciones del proyecto que precisaron nuevos plazos de entrega autorizados por la recurrente en numerosos escritos dirigidos a Somigasa, argumentación que se comparte íntegramente por este tribunal a la luz de la prueba practicada en autos, ya que hubo retraso en la entrega de material, especialmente el referente a la piedra de la fachada, y modificaciones no sustanciales del proyecto que influyeron sobre partidas de obra que se tuvieron que ejecutar dos veces y errores de interpretación de los planos por parte del encargado de la obra de la entidad subcontratante Sr. Víctor , así como una novación de la fecha de finalización de la obra subcontratada, por lo que no cabe atribuir a la contratista el retraso en la terminación de la obra que justifique la aplicación de la excepción no rite adimpleti contractus .

Tampoco se comparte la afirmación de la recurrente de que los precios facturados no se corresponden con las mediciones de obra realizada, lo que supondría un nuevo incumplimiento por la demandante del contrato, haciendo caso omiso de la sólida argumentación de la juzgadora de la instancia sobre el precio y razones por la que los precios facturados se corresponden a la obra realmente realizada, excepción de cinco partidas que, conforme a la pericial judicial, su coste queda justificado por lo que no procede realizar descuento alguno, limitándose de nuevo la recurrente a efectuar unas nuevas mediciones a las que aplica el precio pactado en contra de lo dictaminado por el perito judicial.

Por último, alega la recurrente que se vio obligada a contratar a la entidad Promociones Turó Petit Nort, S. L. para realizar los trabajos de limpieza de la obra, ayudas de fontanería y electricidad y colocación de aluminios, trabajos que, a su entender, correspondía realizar a la entidad Somigasa y que dejo sin terminar, incumplimiento que la sentencia apelada rechaza por estimar que no quedan acreditados a falta de prueba pericial al respecto.

En el relato histórico de la demanda reconvencional se afirma por la recurrente que debido a la mala ejecución de la obra, ya sea por haber sido realizada defectuosamente o por no ejecutarla, debió contratar a otra empresa para realizar todos los trabajos de limpieza de la obra que no se habían llevado a cabo por parte de Somigasa, ascendiendo a la suma de 4.019,83 euros, que se concretaron, además de la limpieza, en diversas ayudas a electricidad, fontanería y colocación de aluminio, acompañando la factura emitida por la empresa Promociones Turo Petit Nort, S. L. en justificación de dichos trabajos. Pues bien, además de los argumentos de la sentencia para rechazar dicha pretensión, las facturas emitidas por la indicada empresa no contienen partida alguna referente a la limpieza de la obra ni a ayudas a electricidad, fontanería o aluminios, sino a solados, alicatados y enfoscados, sin que, por otra parte, conste contratada que la limpieza de la obra, por lo que no queda justificada la reclamación por dichos conceptos. Y por lo que se refiere a las facturas emitidas por la recurrente por trabajos realizados a cuenta de la demandante Somigasa consistentes en remates en la obra, por importe de 2.272,96 euros, se trata de documental de la propia parte que no viene avalada por otro medio de prueba insuficiente ex artículo 217 LEC para acreditarla cantidad reclamada, como correctamente se razona en la sentencia apelada. Se desestima el motivo.

TERCERO.- El último motivo acusa la infracción del artículo 394 de la LEC al imponer a la demandada las costas de la demanda principal que no fue estimada totalmente ya que Somigasa reclamaba 94.423,53 euros correspondientes a dos facturas pendientes de pago, una de fecha 5 de marzo de 2005 por importe de 63.324,64 euros, de los que tenía percibidos la actora 52.324,64 por entrega de un pagaré de fecha 5 de mayo de 2005 y vencimiento 20 de julio siguiente, y respecto los 11.000 euros restantes objeto de reclamación tenía en su poder la entidad demandante un pagaré de fecha 23 de junio de 2005 y vencimiento el siguiente 20 de septiembre, pagarés que fueron hechos efectivos en las respectivas fechas de vencimiento, por lo que en la fecha de entrada de la demanda en el Decanato el 15 de julio de 2005 ninguno de los dos pagarés se hallaba vencido y no podían ser objeto de reclamación; la otra factura por importe de 83,423,53 euros de fecha 7 de junio de 2005 es la que es objeto de discusión en el presente litigio. De donde se sigue que la modificación de la cantidad reclamada por la demandante Somigasa en el acto de la audiencia previa reduciendo la deuda al importe de la segunda factura por haber cobrado el pagaré por importe de 11.000 euros alegando haber sufrido un error al incluir dicho importe en la reclamación supone una alteración sustancial de sus pretensiones y la rectificación de un extremo principal inadmisible, por lo que sólo cabía estimar en parte la demanda principal.

El motivo debe correr igual suerte adversa que el anterior puesto que al interponer la demanda no se había abonado el pagaré por importe de 11.000 euros ni en la fecha de su admisión por Auto de fecha 1 de septiembre de 2005, y una vez abonado la parte actora en el acto de la audiencia previa celebrado el 30 de octubre de 2006 puso en conocimiento del juzgado el pago, limitándose la cuestión controvertida al pago de la segunda factura por importe de 83.422,53 euros de los que la demandada reconveniente reconoció deber unos 38.000 euros, versando toda la prueba propuesta y practicada sobre dicha reclamación, sin protesta por las partes, y de ahí que el fallo de la sentencia de la instancia sea íntegramente estimatorio de la demanda y, consecuentemente, imponga las costas a la parte demandada en virtud del principio del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la LEC al no apreciar serias dudas de hecho o derecho.

En todo caso, la jurisprudencia ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda - SS. TS de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 , 18 de junio de 2008 , etc.-.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la procuradora doña Matilde Segura Seguí, en nombre y representación de INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES MARTORELL, S. A., contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca , en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.