Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 607/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00057/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00057/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 607/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 57/2011

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Marzo de 2011.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 150/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 607/10 , en los que aparece como parte actora-apelante , a Dª. Gema , representada por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN , asistida de la Letrada Dª. Mª ANTONIA MATEU GELABERT, y como demandado-apelado-impugnante a D. Hugo , representado por la Procuradora Dª. Mª ISABEL MUÑOZ GARCIA , asistido de la Letrada Dª. Mª DOLORES LOZANO ORTIZ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 21 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimando la demanda de divorcio formulada por Doña Gema contra Don Hugo , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, incluida la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, y con las siguientes medidas complementarias:

1ª)El demandado Sr. Hugo abonará a la demandante Sra. Gema en concepto de pensión de alimentos para el hijo mayor Daniel Jesús la cantidad de 225 euros mensuales, con efectos desde el día 1 de noviembre de 2009, por meses anticipados y dentro de los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La citada obligación persistirá mientras el hijo conviva con la madre y no sea económicamente independiente.

2ª)Los gastos extraordinarios del hijo menor serán satisfechos por mitades por ambos progenitores. Se incluyen en tal concepto los gastos médicos derivados de largas enfermedades, dentistas u operaciones quirúrgicas; así como los que sean necesarios para la formación humana y académica del hijo.

3ª)Se adjudica a ambos litigantes el uso alterno por anualidades de la vivienda familiar sita en calle Andrea Doria número 14, de esta ciudad, con su mobiliario y ajuar. La Sra. Gema continuará en el uso de la misma hasta las 20 horas del día 31 de agosto de 2010, en cuyo momento el Sr. Hugo accederá al uso de la vivienda hasta el mismo día y hora del año 2011; y así sucesivamente.

Dicho uso alterno y exclusivo para cada cónyuge cesará una vez que la vivienda sea enajenada a un tercero o adquirida en su total propiedad por uno de ellos, como consecuencia de la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales.

4ª)Cada cónyuge satisfará los gastos derivados del uso de la vivienda durante su período de utilización exclusiva de la misma, tales como suministros (agua, electricidad, teléfono) y servicios (recogida de residuos, etc), así como la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios.

5ª)En concepto de cargas del matrimonio ambos litigantes satisfarán por mitades los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar (impuesto sobre bienes inmuebles, seguros, cuotas extraordinarias de la comunidad, etc),a el préstamo hipotecario y los préstamos de naturaleza personal contratados por ambos con entidades bancarias, así como los derivados de la propiedad de los vehículos pertenecientes a la sociedad de gananciales.

6ª)No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa.

No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, siendo la misma a su vez, impugnada por la contraparte, y, seguido por sus trámites, se dictó auto de fecha 22 de Diciembre de 2010, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 2 de Febrero de 2011, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Gema se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo los siguientes extremos de la misma:

1) El que no se atribuya, en la referida sentencia, el uso y disfrute del que fue domicilio familiar a la referida apelante y al hijo común del matrimonio.

2) La cuantía de la pensión alimenticia, solicitando que, en esta alzada, se fije en la cantidad de 600 euros mensuales.

3) El que en la sentencia de instancia no se establezca a favor de la ahora apelante y a cargo del demandado una pensión compensatoria.

Dicha parte aportó con su recurso una prueba documental, que fue admitida por esta Sala.

Por su parte, la representación procesal del Sr. Hugo , al oponerse al recurso de apelación interpuesto por la contraparte impugnó, a su vez, la sentencia de instancia en lo referente a la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor del hijo de los litigantes.

Dicha parte solicitó la práctica de prueba en esta alzada, siendo, toda ella, admitida por esta Sala conforme resulta del auto dictado en el presente Rollo. Celebrándose la correspondiente vista.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, en la sentencia de instancia se acuerda atribuir a ambos litigantes el uso alterno por anualidades de la vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar y que tal uso alterno y exclusivo para cada cónyuge cesará una vez que la vivienda sea enajenada a un tercero o adquirida en su total propiedad por uno de ellos, como consecuencia de la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales.

La representación procesal de la Sra. Gema combate tal extremo de la sentencia en base a las alegaciones siguientes: Que en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia se recogen los argumentos en que su SSª fundamenta la decisión y que cabe resumir en el hecho de que no procede considerar ni a uno ni a otro cónyuge como el más necesitado de protección, resultando irrelevante, a juicio de SSª, el deseo del hijo común de convivir con la madre. No pudiendo esta parte compartir tal argumento de la sentencia ya que es numerosísima la doctrina y jurisprudencia que en supuestos como el que nos ocupa, determinan el uso y disfrute del domicilio conyugal para el hijo mayor de edad, no independiente económicamente y para el progenitor con el que éste conviva; pudiéndose limitar, esto si, el uso hasta la consecución de la independencia económica. Se puede considerar que la sentencia peca de incongruencia puesto que al determinar una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad, con cargo al padre, le está reconociendo a aquél la necesidad de unos alimentos (aunque limitados estrictamente a sus necesidades básicas) y es sabido que el concepto de alimentos se extiende al uso y disfrute del domicilio conyugal. Si el hijo tiene necesidad de alimentos y así se reconoce, también tiene necesidad de vivienda, como por otra parte reconoce expresamente la parte demandada, habiendo quedado absolutamente acreditado que Daniel no solo convive en el domicilio que fuere conyugal en compañía de su madre sino que su firme voluntad es la de continuar viviendo con ella.

TERCERO.- El párrafo segundo del art. 93 del Código Civil dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución, fijará los aliementos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .

Y el art. 142 establece que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Y el art. 96 del repetido Código Civil señala que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

El Juez "a quo" en el Fundamento0 de Derecho segundo de la sentencia de instancia señala que la primera cuestión a tratar en la relativa a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad. Ha quedado acreditado en autos que el esposo abandonó al domicilio familiar en agosto de 2009 a raíz de una denuncia de la demandante por malos tratos psicológicos, quedando desde entonces la esposa en el uso de la vivienda en compañía del citado hijo de los litigantes, quien no goza de independencia económica porque continúa con sus estudios universitarios, aunque desarrolla trabajos esporádicos durante las vacaciones de verano, con cuyos pocos ingresos atiende algunos de sus gastos, esencialmente los de ocio y algo de ropa. Así -se sigue indicando en la sentencia de instancia-, lo afirmó el propio hijo Daniel Jesús durante su interrogatorio judicial en calidad de testigo, el cual insistió repetidamente en su deseo de seguir viviendo con su madre. Procede por ello establecer una pensión alimenticia a favor del hijo de los litigantes y a cargo del padre.

Teniendo en cuenta tales razonamientos de la sentencia de instancia en relación con lo dispuesto en los referidos artículos del Código Civil, esta Sala considera que procede estimar en este extremo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y, en su consecuencia, revocar en cuanto al mismo la sentencia de instancia, acordando en su lugar que procede atribuir el uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar y de los objetos de uso ordinario en él al hijo Daniel Jesús y a la Sra. Gema , hasta el momento en que el padre ya no venga obligado a satisfacer alimentos al referido hijo, por haber alcanzado éste la independencia económica o por cualquier otro supuesto de los previstos en el art. 152 del Código Civil .

El hijo de los litigantes, aunque mayor de edad, reside con su madre y quiere continuar viviendo en compañía de ésta. Dicho hijo no tiene independencia económica, conforme se indica en la sentencia de instancia, porque continúa con estudios universitarios, y sólo desarrolla trabajos esporádicos durante las vacaciones de verano. Tal falta de independencia económica conlleva conforme se determina en dicha sentencia la obligación del padre de satisfacer una pensión alimenticia para el referido hijo. Por todo ello y conforme lo dispuesto en los repetidos artículos 93 y 96 en relación con el 142 , procede que el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuya al hijo y a la madre.

CUARTO.- En la sentencia de instancia en cuanto a la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo de los litigantes, se establece aquélla en la cantidad de 225 euros mensuales.

Ambas partes muestran su disconformidad con la referida cuantía de la pensión alimenticia. Así, la representación procesal de la madre solicita que sea aumentada y se fije en la cantidad de 600 euros mensuales; mientras que la representación procesal del padre solicita que la misma sea rebajada y se fije en la cantidad de 100 euros mensuales y que, además, sea directamente administrada por el hijo para hacer frente a sus gastos ordinarios y que se decrete que la obligación de pago de la pensión de alimentos del hijo, queda suspendida en todo aquel periodo que el hijo tenga ingresos por trabajo, ayuda familiar o subsidio de desempleo. Es decir, las partes en esta alzada mantienen que se establezca la cuantía de la pensión alimenticia en la misma cantidad que pretendieron en la primera instancia: la madre, en 600 euros mensuales; y el padre, en 100 euros mensuales.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del padre, esta Sala considera que no debe ser estimado. Y ello por cuanto los acertados razonamientos que sobre el extremo que ahora nos ocupa se contienen en la sentencia de instancia no han quedado desvirtuados por la prueba practicada en esta alzada. Antes al contrario, la prueba practicada en esta segunda instancia no ha hecho más que ratificar el resultado de la ya practicada en primera instancia.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la madre, esta Sala considera que tampoco el mismo puede prosperar. Ya que consideramos adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos, en relación con lo dispuesto en los artículos 142,145 y 146 del Código Civil , la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia. Máxime, teniendo en cuenta que en la presente resolución se ha revocado el extremo de la sentencia de instancia referente al uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar, atribuyendo éste al hijo y a la madre en cuya compañía convive aquél, hasta el momento en que el repetido hijo alcance independencia económica o el padre ya no venga obligado a satisfacerle alimentos por cualquier otra causa de las previstas en el art. 152 del Código Civil . Estando incluida la "habitación" dentro del concepto de alimentos a los que se refiere el art. 142 del Código Civil .

QUINTO.- La representación procesal de Dª. Gema combate, por último, en su recurso de apelación el que en la sentencia de instancia no se haya establecido a su favor y a cargo del demandado una pensión compensatoria; solicitando que, en esta alzada, se establezca dicho derecho a su favor y se fije en la cuantía de 150 euros mensuales.

La parte apelante sostiene en su recurso de apelación que el Sr. Hugo tiene titulación y experiencia laboral sobrada que le sitúa en condiciones de afrontar su futuro de manera muy distinta de la Sra. Gema . Esta se ha dedicado prácticamente durante la convivencia matrimonial, a excepción de estos últimos años, a la familia, en detrimento de sus perspectivas laborales: que realizara algún trabajo puntual (decoración de estatuas o cuidar algún niño o incluso montar un negocio fallido -venta de golosinas-) no puede constituir un obstáculo al reconocimiento de dicha pensión. Después de 23 años de convivencia matrimonial no se puede afirmar que ambos cónyuges están en situación de igualdad; el divorcio causa un desequilibrio económico a la actora que cuando menos viene a ser reconocido por el adverso hasta septiembre de 2008 pero que por las pruebas practicadas respecto de la real capacidad económica del Sr. Hugo es obvio que se mantiene.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación no puede ser estimado. Y ello por cuanto en el supuesto de autos no ha quedado acreditado en manera alguna que el divorcio produzca un desequilibrio económico a la Sra. Gema en relación con la posición del Sr. Hugo , que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio (art. 97 del Código Civil ).

El empeoramiento al que se refiere dicho artículo, como requisito necesario para que uno de los cónyuges tenga derecho a una pensión compensatoria, debe existir, conforme señala correctamente el Juez "a quo" en la sentencia de instancia, en el momento de la quiebra matrimonial y ha de producirse con la ruptura de la convivencia matrimonial.

De lo actuado en el procedimiento debe considerarse acreditado, tal y como señala el Juez "a quo" en la sentencia de instancia, que la esposa antes de contraer matrimonio en el año 1986 carecía de ocupación laboral y así siguió hasta que en el año 1996 empezó a ejercer su actividad laboral, mediante sucesivas iniciativas a través de pequeñas empresas o de trabajos esporádicos fuera del hogar familiar. En la actualidad es copropietaria de una empresa dedicada a servicios de limpieza, percibiendo unos ingresos variables; como mínimo unos 600 euros mensuales.

Por lo que se refiere al Sr. Hugo , conforme se indica en la sentencia de instancia en el mes de agosto de 2009 se hallaba en situación de desempleo, percibiendo, por tal concepto, la cantidad de 250,67 euros mensuales. En dicho mes, viajó a Logroño para visitar a su madre y allí consiguió un trabajo temporal retribuido: impartiendo clases en un curso cuya fecha de inicio fue el 28 de diciembre de 2009 y el de finalización el 18 de junio de 2010, percibiendo unos ingresos mensuales de 1.020 euros.

Todo ello ratifica, conforme hemos indicado antes, que, en el supuesto de autos, no concurren los requisitos exigidos en el art. 97 para que se conceda una pensión compensatoria a la ahora apelante.

SEXTO.- Al estimar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Gema , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada derivadas de dicho recurso. Y al desestimar la impugnación que de la sentencia de instancia ha formulado la representación procesal del Sr. Hugo procede imponer a dicha parte las costas de esta alzada devengadas por tal impugnación. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NO OLEN , en nombre y representación de Dª. Gema , y debemos DESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la Procuradora Dª. MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA , en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el único extremo que se indicará a continuación; CONFIRMÁNDOLA en todos los demás:

Se atribuye el uso y disfrute del que constituyó la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella al hijo Daniel Jesús, así como también a la madre de éste en cuya compañía queda. Y ello hasta el momento en que el padre ya no venga obligado a satisfacer alimentos al referido hijo, por haber alcanzado éste la independencia económica o por cualquier otra causa de las previstas en el art. 152 del Código Civil .

(Rº 607/2010)

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Gema y se hace expresa imposición al Sr. Hugo de las devengadas de la impugnación de la sentencia formulada por dicha parte.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.