Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 137/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 137/2010-B

DIVORCIO Nº 138/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 57/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 138/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat, a instancia de D. Heraclio representado por el Procurador Sr. Cortal Pedra y dirigido por el Letrado Sr. Altadill Castillo, contra Dª. Evangelina representada por la Procuradora Sra. Roca Cardona y dirigida por la Letrada Sra. Boza Rucosa; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2009 y contra el Auto de Aclaración de 20 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente, la demanda interpuesta Heraclio ; y la demanda reconvencional interpuesta por Evangelina , y en su virtud: Declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 9 de noviembre de 1979 entre Heraclio y Evangelina . Atribuyo a Evangelina el uso durante 3 años de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 en Esplugues de Llobregat."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración la siguiente: "DECIDO: Aclarar la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2009 , en el sentido de que en la parte dispositiva donde dice "Atribuyo a Evangelina el uso durante 3 años de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 en Esplugues de Llobregat" debe poner "Atribuyo a Evangelina el uso durante 3 años desde la fecha de la sentencia de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 en Esplugues de Llobregat".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, en sede de procedimiento de divorcio seguido entre los hoy litigantes y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, ha sido recurrida por la demandada y actora reconvencional. La Sra. Evangelina denuncia en su recurso la falta de motivación de la sentencia, su incongruencia y asimismo y de forma específica combate el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar en el modo en que ha sido acordado y la desestimación de su pretensión dirigida a obtener la compensación económica prevista en el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya, la pensión compensatoria del artículo 84 del citado texto legal y las litisexpensas en cuantía, estas últimas, de 2000 euros.

SEGUNDO. - De entrada cabe decir que no se aprecia falta de motivación en la sentencia recurrida pues en sus fundamentos se expresan las razones fácticas y jurídicas que permiten al juzgador alcanzar la conclusión que es llevada después al fallo de la resolución conforme exige el artículo 218 LEC . La resolución apelada tampoco es incongruente. El motivo invocado debe ser pues desestimado porque no se aprecia la incongruencia alegada. La sentencia que se recurre es clara precisa y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, y decide sobre todos los puntos litigiosos o controvertidos tal y como exige el artículo 218 LEC el cual mantiene la fórmula del artículo 359 de la LEC de 1881 .

TERCERO. - La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Evangelina por tres años. Sostiene la recurrente en primer lugar que la atribución del uso del domicilio familiar debe hacerse de forma indefinida atendidas las concretas circunstancias de pobreza y enfermedad de la Sra. Evangelina .

El artículo 83.2º b) del Codi de Familia de Catalunya dispone que, si no hay hijos, el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga en su caso. El citado precepto prescinde, pues, de las cuestiones que el recurrente reitera en esta alzada y relativas fundamentalmente a la forma de adquisición del bien inmueble y su financiación. Esta Sala entiende que la disposición citada ha sido correctamente aplicada en este caso y es además acorde con la jurisprudencia emanada del TSJC a propósito de este precepto. Así, la sentencia de este Alto Tribunal, de 22 de septiembre de 2003 , citada en otras posteriores, hace hincapié en la expresión, "mientras dure la necesidad" del beneficiario, señalando que, mediante ella, lo que se quiere decir es que "hi hauran casos -certament excepcionals- en qué, en ser previsible la permanencia de la necesitat o altament improbable la seva superació, no quedará opció altra, malgrat la literalitat del precepte, que sotmetre la regla general de la temporalitat a la duració de la necessitat, de tal manera que será aquesta darrera la que, en definitiva, acabi -o no- impossant un termino a la ocupació, en l'entesa que , arribat el cas, será el propietari qui haura d'invocar i demostrar la cessació d'aquella necessitat que es presentava raonablemente com indefinida".

En este caso, una renovada valoración del acervo probatorio obrante en autos pone de manifiesto que, la Sra Evangelina , de 53 años de edad, cuenta con una salud precaria que la imposibilita para trabajar -teniendo reconocido un grado de disminución de minusvalidez del 34% por el Departament de Accio Social i Ciutadana de la Generalitat de Catalunya cuya revisión ha instado en 9 de noviembre de 2009- y, aunque ha trabajado durante treinta años , carece de ahorros por haber destinado todos sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y adquisición de la vivienda familiar titularidad exclusiva del Sr. Heraclio . En la actualidad percibe 721,79 euros mensuales frente a los 1700 euros mensuales netos que percibe el Sr. Heraclio como funcionario de correos quien, además, cuenta con depósitos en cuentas bancarias de aproximadamente 30.000 euros y no hay constancia de problemas de salud de entidad que le impidan seguir en activo.

No existen pues elementos objetivos suficientes, en este momento, para fijar un plazo a la atribución de uso. En consecuencia y, acogiendo en este extremo el motivo examinado, procede suprimir la temporalización fijada en la sentencia recurrida de tal modo que la atribución deberá mantenerse mientras dure la necesidad, debiendo, llegado el caso, el propietario del inmueble demostrar el cese de aquella necesidad.

CUARTO.- Reitera en esta alzada la recurrente su petición de compensación económica al amparo del artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya. Esta debe ser examinada en primer lugar como el apelante señala. Así lo ha reiterado el TSJC en numerosas sentencias, entre todas la de 27 de abril del 2000. En ésta se señala que, su fijación es previa porque se trata de "una regla de liquidación de bienes por extinción del régimen económico matrimonial. Es decir, en el momento de la disolución del patrimonio conyugal debe observarse si se produce una injusta desigualdad en favor de uno de los cónyuges y en este caso - y en este momento- debe procederse a fijar la indemnización que restaure el equilibrio. Una vez formadas las masas patrimoniales es el momento de determinar, si procede, la pensión compensatoria, que procederá sólo en el caso de que el cónyuge menos favorecido persista en situación de desigualdad respecto a la que tenía en el matrimonio".

El propio tenor de los artículos 41 y 84 del Codi de Familia y, específicamente, lo indicado en este último precepto, en su apartado 2º d), cuando señala que para su fijación la autoridad judicial debe tener en cuenta en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 imponen el orden señalado cuya razón de ser resulta explicada en la sentencia antecitada. La recurrente insiste en la concurrencia de todos los requisitos del artículo 41 para la procedencia de la compensación económica que cifra en 132.000 euros, coincidente con el 50% del valor de la vivienda familiar.

La Sra Evangelina , pese a dedicarse a la familia, también ha trabajado durante treinta años y ha contribuido con sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y a la amortización de la hipoteca contraída para el pago de la vivienda familiar, cancelada en el año 2003. Sin embargo, la disolución del régimen matrimonial no ha generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas que implique un enriquecimiento injusto, como exige el artículo 41 citado, pues el alegado pago parcial de las cuotas hipotecarias es un supuesto distinto del que contempla el expresado precepto al enmarcarse en lo establecido en los artículos 4 y 5 del Codi de Familia y, en su caso, dar lugar a un derecho de crédito frente al titular de la vivienda familiar en la cuantía que exceda del valor de uso.

QUINTO. - En tercer lugar discrepa la recurrente de la desestimación de la pensión compensatoria interesada también por la Sra. Evangelina en cuantía de 725 euros mensuales. La sentencia recurrida, en su fundamento quinto, rechaza su procedencia porque considera que, con la atribución del uso del domicilio familiar durante tres años, queda compensada la situación de desequilibrio y de perjuicio tras el matrimonio. La Sala no puede compartir este argumento. La razón de ser o presupuesto de la atribución del uso y de la pensión compensatoria son distintos. El artículo 84 del Codi de Familia de Catalunya encuentra su fundamento en la debilitación económica que pueda sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o "estatus" existente constante matrimonio. Así se expresa en el referido precepto cuando se alude a su concesión al cónyuge que vea "más perjudicada" su situación económica, y en la medida en que "no pueda exceder del nivel de vida que disfrutaba constante matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago".

En este caso, si consideramos las circunstancias antes expresadas y atendemos a los ingresos del Sr. Heraclio , 1700 euros mensuales netos, su capacidad económica y las concretas cargas fijas que debe atender: 600 euros de alquiler, 50 euros parking, 250 euros de gastos de suministros y los más de 300 euros de la vivienda familiar que ha admitido asumir, procede establecer, desde la fecha de la presente resolución una pensión compensatoria a favor de la Sra. Evangelina de 200 euros mensuales y sin límite temporal expreso, a cargo del demandado, que la ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la beneficiaria designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

SEXTO. - Por último interesa la recurrente se acuerde la contribución por parte del Sr. Heraclio en la cantidad de 2000 euros, en un único pago y en concepto de litisexpensas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.3 del Código Civil .

Esta petición debe ser rechazada. De una parte, como argumenta la sentencia recurrida y contempla el precitado artículo, las litisexpensas se conceden en trámite de medidas provisionales pero no en el proceso principal , donde no tienen cabida, y por otra, la recurrente es cotitular de una plaza de parking y no existe constancia en los autos de denegación del beneficio de justicia gratuita por lo que, en cualquier caso, tampoco concurren los presupuestos que establece el artículo 1318 del Código Civil .

SÉPTIMO. - Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Evangelina contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2009 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 20 del mismo mes y año dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat en autos de divorcio nº 138/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- establecer que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Evangelina deberá mantenerse mientras dure la necesidad.

2º.- fijar, desde la fecha de la presente resolución, una pensión compensatoria a favor de la Sra. Evangelina de 200 euros mensuales y sin límite temporal expreso, a cargo del demandado, que la ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la beneficiaria designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.