Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 406/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00057/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0002680

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE LO MERCANTIL N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000251 /2009

RECURRENTE : Augusto , Carlos

Procurador/a : INMACULADA PEREZ REY, INMACULADA PEREZ REY

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER QUINTANILLA ARAGONES, FRANCISCO JAVIER QUINTANILLA ARAGONES

RECURRIDO/A : Doroteo

Procurador/a : ELENA PRIETO MARADONA

Letrado/a : ENRIQUE GARCIA DE VIEDMA SERRANO

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 57

En Burgos, a diecisiete de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 251/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de lo Mercantil de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo 406/2010 , en los que aparece como parte apelante, Augusto , Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, doña Inmaculada Pérez Rey, asistido por el letrado don Javier Quintanilla Aragonés, y como parte apelada, Doroteo , representado por el Procurador de los tribunales, doña Elena Prieto Maradona, asistido por el Letrado don Enrique García de Viedma Serrano, sobre reclamación de derechos y realización de obras., siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Prieto Maradona en representación de D. Doroteo , debo declarar y declaro que la pared de ladrillo de la casa del demandante, colindante con el corral o cobertizo de D. Augusto y de D. Carlos pertenece en exclusiva a la casa del actor y es de plena propiedad de la sociedad de gananciales de su matrimonio debiendo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Asimismo debo condenar y condeno a los demandados a retirar de la mencionada pared las dos vigas empotradas y la pieza metálica que le sirve de apoyo y a devolver esa zona de la pared al estado anterior al empotramiento de las vigas y la fijación de la pieza mediante la reposición del tabique en las mismas condiciones que se encuentra el resto de la pared. Debo condenar y condeno a los demandados a reparar y volver a su estado anterior la esquina de la fachada de la casa del actor afectada por la incrustación de una viga ya retirada. Debiendo absolver y absuelvo a los demandados del resto de las pretensiones contenidas en la demanda, en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Augusto y don Carlos se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia dentro del plazo que le fue concedido, dando traslado de la impugnación a la parte apelante, presentó escrito de oposición a la impugnación dentro del plazo concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero de 2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, a la vez que reconoce a la parte actora la propiedad de una pared que separa su casa de la del cobertizo del demandado, condena a la parte demandada a retirar de la mencionada pared una viga que se introduce en ella así como la pieza metálica que le sirve de apoyo, y que también se sujeta en la pared. Finalmente se condena a la parte demandada a reparar y a volver a su estado anterior la esquina de la fachada de la casa del actor afectada por la incrustación de una segunda viga (viga distinta de la anterior), ya retirada.

SEGUNDO. El presente pleito ha sido consecuencia de las obras de reconstrucción que ambas partes litigantes han hecho en sus respectivos inmuebles, que son colindantes, sitos en la localidad de Arlanzón, y con fachadas delantera y trasera a las DIRECCION000 y DIRECCION001 . La parte actora fue la primera que procedió a demoler por completo la vivienda de su propiedad y a construir una casa de nueva planta sustituyendo los apoyos que tenían ambas viviendas (paredes medianeras, vigas comunes, etc) por una estructura independiente, de forma que según ella todos los elementos de la nueva vivienda se pueden considerar privativos, por lo que el colindante carece de derecho alguno a apoyar sus elementos constructivos en la nueva edificación. La parte demandada procedió a continuación a la reconstrucción del tejado de su cobertizo, que se vino abajo en parte por la falta de apoyos en la casa colindante, y son algunos extremos de esta reconstrucción contra los que se dirige la demanda. Ya hemos dicho que según la parte actora ninguno de los elementos constructivos del inmueble colindante puede apoyarse en ella, precisamente por haber dotado a la misma de una estructura completamente independiente.

Este es en resumen la cuestión debatida, si el cobertizo de la parte demandada puede o no apoyar alguno de sus elementos constructivos en la pared lateral de la vivienda del actor. No obstante la aparente sencillez del problema, ambas partes litigantes han hecho que el proceso discurriera por unos cauces bastante distintos, planteando cuestiones de propiedad que están fuera de los límites en los que se ha producido la supuesta invasión por las dos vigas litigiosas.

La invasión de las dos vigas se ha producido en dos zonas muy concretas. La primera invasión es la de la viga cumbrera del tejado de la parte demandada, que se introduce al parecer en la pared de ladrillo que cierra la NUM000 planta de la vivienda del actor ( NUM000 planta mirando desde la DIRECCION000 y planta NUM001 mirando desde la DIRECCION001 , estando ambas calles a niveles distintos).

La segunda invasión se produce en un lugar distinto, en la unión del faldón del mismo tejado del demandado con la esquina de la fachada de la casa de la parte actora que da a la DIRECCION001 . La invasión se ha corregido al recortar la parte demandada la viga que se introducía en la esquina de la fachada, pero según la parte actora ha quedado el hueco en el que se alojaba la viga, que es el que la sentencia condena a reparar y a reponer a su estado anterior.

TERCERO. Sobre la primera invasión se plantea el carácter privativo o medianero de la pared en la que se introduce la viga cumbrera. En el sentir de ambas partes litigantes la estimación o la desestimación de la demanda dependerá de la naturaleza privativa o medianera de la pared, pues si es medianera fácilmente se comprende que estará destinada a soportar las cargas de ambos inmuebles. Precisamente para acreditar que la pared nueva se ha construido ocupando el espacio de la antigua pared medianera es por lo que la parte demandada se ha metido en un complicado proceso probatorio para determinar las partes de la nueva edificación que no han respetado los límites de la antigua, cuestión esta harto difícil al estar ya terminadas ambas edificaciones, y de dudosa utilidad porque la estimación de la demanda no depende tanto de la consideración de la pared como privativa o medianera, como luego diremos, sino de la naturaleza que tenían otros elementos constructivos, entre ellos la viga cumbrera.

CUARTO. En cualquier caso, y comoquiera que en la demanda se pide una declaración de propiedad de la pared, hemos de decir que la misma parece de carácter privativo del actor. Precisamos que la única pared de la que puede hacerse este pronunciamiento es el lienzo de la pared de ladrillo en la que se introduce la viga cumbrera, que como hemos dicho es la pared de la NUM000 planta del edificio de la parte actora (planta baja mirando desde la DIRECCION001 ). La acción declarativa de dominio no puede hacerse extensiva a otras partes de la pared, particularmente en la planta baja donde también colindan ambas edificaciones. Esta son partes de las viviendas en las que no se ha producido ninguna de las invasiones que se alegan en la demanda, y la parte demandada no ha formulado reconvención, por lo que la única declaración de propiedad que puede tener interés es la de la pared de esta planta NUM000 .

La pared que cierra la NUM000 planta de la vivienda del actor, y que linda con la entrecubierta de la casa del demandado, es privativa porque al levantarla el actor se ha retranqueado respecto de la antigua medianería, adosando a esta la nueva pared de ladrillo. Es decir, si la medianería primitiva era la que separaba la NUM000 planta de la vivienda del actor y la entrecubierta del cobertizo del demandado, y la nueva pared de la vivienda del actor se ha construido retranqueda respecto a la medianería, y adosada a esta, forzoso es concluir que toda ella se ha construido en terreno de la casa del actor. Precisamos, como antes hicimos, que esto es así solo en la NUM000 planta, y no en la planta baja, en la que no existen restos de la antigua medianería, y en la que los límites de separación de ambas propiedades aparecen bastante confusos.

Lo anterior conlleva que deba restringirse la estimación de la primera parte del suplico de la demanda a la propiedad de esta parte de pared. Que esta declaración de propiedad sirva a los fines de una acción reivindicatoria, o de una acción negatoria de servidumbre de medianería, carece de interés y no debe dar lugar a la indebida acumulación de acciones que alega la parte demandada. En realidad toda acción negatoria de servidumbre comparte buena parte de los elementos de cualquier acción reivindicatoria pues su estimación tiene el mismo efecto de recuperar la propiedad libre de cargas. La diferencia es que la acción negatoria se dirige contra el que pretende la posesión de la cosa por derecho de servidumbre, y la acción reivindicatoria contra quien pretende tener la posesión por cualquier otro título. En este caso ambas acciones son posibles pues los derechos de servidumbre y de propiedad se alegan indistintamente para mantener la situación de las vigas. Pero incluso aunque se mantuviera la situación de las vigas, la declaración de propiedad de la pared tendría utilidad al haber sido negada por la parte demandada su condición de pared privativa, y afirmado por el contrario su carácter medianero.

QUINTO. Declarado el carácter privativo de la pared la misma no debe conducir a la retirada sin más de la viga cumbrera que soporta el tejado del demandado. Ha quedado acreditado cual era la estructura constructiva original de ambas edificaciones. Esta se caracterizaba por tener una estructura común formada por un entramado de vigas y pilares de madera que sostenían el resto de los elementos constructivos, incluso las paredes de cierre, que no eran paredes de carga a pesar de su carácter medianero. Esta primitiva estructura es la que la parte demandante no ha respetado al construir la nueva vivienda de una forma totalmente independiente, cortando varias vigas que pasaban de una casa a la otra dando solidez a todo el conjunto.

En cuanto a la viga cumbrera ninguna invasión se ha producido respecto de cual era su estado anterior. Es esta una viga antigua, que ya existía antes de la demolición, y que si se introduce en la pared de ladrillo de la parte actora es porque la pared de ladrillo está levantada en el lugar que ocupa la viga, por lo que malamente se puede decir que el demandado haya sido el causante de la invasión. Lo que ha sucedido es que, al eliminar la parte actora el entramado de madera que antes formaba la estructura de ambas viviendas, es ahora cuando la pared de ladrillo cumple una función de sujeción que antes no tenía la pared medianera. La viga cumbrera que antes se apoyaba en el resto del entramado de madera de las plantas inferiores, debe apoyarse ahora en mayor medida que antes en la pared lateral, que corre riesgo de derrumbe al no ser una pared de carga sino solo de cierre. Pero la culpa de esto no la tiene el demandado, que se ha limitado a dejar la viga donde estaba. A lo más lo que ha hecho el demandado ha sido reforzar esta viga cumbrera con dos contrafuertes laterales y una pieza metálica, que no pueden eliminase sin correr el riego de derrumbe de la viga y del tejado que sostiene. Por todos estos motivos debe desestimarse la parte del suplico en la que se pide la retirada de las dos vigas, y de la pieza metálica que le sirve de apoyo, y a devolver esa zona al estado anterior al empotramiento de la viga.

SEXTO. En cuanto a reparación de la esquina de la fachada de la vivienda del actor que da a la DIRECCION001 , ninguna culpa ha tenido tampoco el demandado en los defectos que presenta la pared. Estos defectos son los dos huecos o concavidades que presenta la esquina de la pared, uno debajo del otro, justo en el lugar donde se produce el encuentro con el faldón del tejado del demandado. Sin embargo, no ha sido el demandado el que ha realizado estos huecos, sobre todo después de leer las explicaciones que sobre los mismos da la parte actora en su escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia.

Dice la parte actora en un rasgo de sinceridad que la honra: "sobre el hueco inferior (...) lo que sí ocurría y se ve perfectamente en las imágenes por rayas de la fotografía nº 5 del informe pericial judicial es que justamente donde está ese hueco lo que había antes era una viga de la estructura del edificio de don Carlos que pasaba hacia la casa vieja de don Doroteo por fuera de la pared, quedando puesta encima (...) como explicó don Doroteo en el juicio, la ubicación de esa viga estorbaba el trabajo, y para respetarla y no quitarla, no se pudo rematar debidamente el esquinazo que quedaba debajo de ella. No es que esa viga ni ninguna otra creara un hueco en la esquina antigua, es que debajo de ella no se podía terminar el trabajo bien". Ese esquinazo que no se pudo rematar bien es donde se dejó el hueco que ahora está a la vista, después de quitar el demandado "la viga que pasaba hacia la casa vieja de don Doroteo por fuera de la pared". Luego fueron los operarios que levantaron la casa del actor los que dejaron ese hueco, que es una falta de remate, por lo que ninguna responsabilidad tiene la parte demandada.

"En cuanto al hueco superior -sigue diciendo el recurso- (....) ¿A qué obedecía entonces ese hueco? Don Doroteo y después don Anton explicaron que ahí se había quedado un taco de encofrado de la pared, el cual no pudieron retirar después de hecha la pared por estar pegado a la construcción del demandado, y allí se quedó, dándole por encima la terminación de la fachada". Luego en el hueco iba metido un taco del encofrado de la pared que colocaron los mismos operarios de la casa del actor (se desconoce con qué propósito se colocó allí el taco de madera), y al quitar el taco que tapaba el hueco se quedó el hueco a la vista. No fue por lo tanto el demandado el que remató la esquina de la pared colocando allí un taco de madera, por lo que tampoco tiene ninguna responsabilidad en este tema.

SÉPTIMO. Al no estimarse ninguna de las acciones de condena a la reposición de las vigas a su primitivo estado tampoco puede estimarse la acción de indemnización de daños y perjuicios. Lo anterior supone también que no sea necesario entrar a conocer del recurso que por vía de impugnación de la sentencia formula la parte actora, y que se dirigía contra la estimación parcial que la sentencia hacía de la acción indemnizatoria. Todo ello sin hacer imposición de costas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Inmaculada Pérez Rey, y sin entrar a conocer de la impugnación formulada por la Procuradora doña Elena Prieto Maradona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos en los autos de juicio ordinario 251/2009, con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por don Doroteo contra don Augusto y don Carlos , y se declara que la pared de ladrillo de la NUM000 planta de la casa de don Doroteo ( NUM000 planta mirando desde la calle DIRECCION000 , planta baja mirando desde la calle DIRECCION001 ) y colindante con la entrecubierta del cobertizo de don Carlos , pertenece en exclusiva al demandante y es de la plena propiedad de la sociedad de gananciales del matrimonio, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. En todo lo demás se desestima la demanda, sin hacer imposición de costas en ambas instancias. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-