Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 635/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

MERCANTIL 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 635/10

FECHA DE REPARTO: 18.11.10

FECHA DE VISTA: 7/2/11

S E N T E N C I A

Nº 57/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a catorce de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96 ) 0000372 /2009 , procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000635 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, ESPACIA AVANTE, representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS SANTA CECILIA ROMA, y como partes demandadas apeladas, ADMINISTRACION CONCURSAL y MARTINSA-FADESA, S.A., representada esta última en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. L. JAVIER J. IZQUIERDO JIMENEZ; versando los autos sobre INCIDENTE CONCURSAL, SOBRE IMPUGNACIÓN LISTA DE ACREEDORES EN EL DCONCURSO VOLUNTARIO DE MARTINSA-FADESA, S.A., siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 16.6.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial promovida por SPACIA AVANTE S.A. DE CAPITAL VARIABLE, representada por el procurador don José Amenedo Martínez contra MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Caros Sánchez García, y contra la administración concursal."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por ESPACIA AVANTE, S.A. DE CAPITAL VARIABLE (ESPACIA), se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en el incidente de impugnación del listado de acreedores de la empresa MARTINSA-FADESA, formulado por la entidad SPACIA AVANTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que rectifique dicho listado, reconociendo el crédito de la actora por importe de 97.616.000 euros como ordinario, en contra del criterio de la administración concursal que lo reputó subordinado. Desestimada tal pretensión por mor de sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta población, contra dicha resolución judicial se interpuso el recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe.

SEGUNDO: A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos probados:

Con fecha 28 de septiembre de 2006 se celebró un contrato denominado de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición, entre, por una parte, las empresas IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L., representadas por el Sr Bienvenido , en su calidad de administrador solidario de las mismas, y, de otra parte, las entidades también de nacionalidad española ALMARFE S.L., representada por D, Sabino , perteneciente al grupo empresarial MARTINSA y AGOSUIER S.L., representada por D. Vicente .

En el precitado documento se expone que FADESA INMOBILIARIA es una sociedad cuyo capital social asciende a 11.331.279,90 euros, dividido en 113.312.799 acciones ordinarias de 0,10 euros de valor nominal cada una de ellas, que las entidades IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L., son titulares en conjunto de acciones de FADESA del 54,614%, que están interesadas en transmitir sus respectivas acciones a ALMARFE S.L y AGOSUIER S.L., las cuales, por su parte, están interesadas en adquirirlas, adquisición que se llevará a efecto a través de una OPA, conforme a lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y RD 1197/1991, de 26 de julio . Se pactaron las condiciones económicas, según las cuales la oferta se dirigirá al 100% del capital social y la contraprestación consistirá en metálico, ascendiendo a 35,70 euros por acción, se convino igualmente, entre otras estipulaciones, las consecuencias jurídicas para el caso de incumplimiento del mentado contrato.

Con fecha esa misma fecha 28 de septiembre de 2006 se celebró otro contrato denominado de compromiso de transmisión y adquisición de activos entre, por una parte, las empresas IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L., representadas por Don Bienvenido , en su calidad de administrador solidario de las mismas, y de otra parte la entidad FADESA INMOBILIARIA S.A., representada por el Sr de la Morena Pardo, en lo que ahora nos interesa en dicho contrato se hizo constar que, con la misma fecha, dichas sociedades han suscrito con AMARFE S.L. y Grupo Empresarial Antequera S.L. un contrato de compromiso de transmisión y adquisición de Acciones, en virtud de la cual se comprometen a transmitir las acciones que ostentan en el capital social de FADESA INMOBILIARIA S.A. en el marco de una OPA.

Igualmente, se indicaba que Frieira Gestión e Inversiones Frieira son titulares de acciones representativas del 90% del capital social de INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO S.A., sociedad de nacionalidad mexicana, la cual es propietaria de un terreno situado en Baja California, municipio de Loreto, México, con una superficie de 24.400.000 m2, y se añade que: "Que la inversión de Frieira Gestión y de Inversiones Frieira en INMOBILIARIA ARRENDADORA fue llevada a cabo en un momento en que la Sociedad ( FADESA ) no tenía ningún tipo de presencia en México y que en la actualidad, una vez que la misma empieza a tener presencia significativa en dicho país, D. Bienvenido y la Sociedad ( con referencia a FADESA INMOBILIARIA S.A.) estaban considerando la posibilidad de que ésta adquiriera el Terreno, facilitando el desarrollo de su estrategia en el mercado inmobiliario mexicano".

En virtud de las consideraciones expuestas FRIEIRA GESTIÓN e INVERSIONES FRIEIRA se comprometen a que INMOBILIARIA ARRENDADORA venda a la Sociedad ( FADESA INMOBILIARIA ) y, a su vez, ésta se compromete frente a aquéllas a adquirir el Terreno por un importe total de 118.600.000 euros., que serán pagados de la forma siguiente: 20.984.000 euros en efectivo el día de liquidación de la Oferta, el importe restante 97.616.000 euros serán abonados por partes iguales, a razón de 24.400.000 de euros cada una, a los 6, 12, 18 y 24 meses siguientes a la fecha del primer pago del precio previsto, que será abonando mediante pagarés nominativos no a la orden emitidos por INMOBILIARIA FADESA en la fecha de transmisión del terreno.

También se pactó expresamente que D. Sabino y D. Vicente avalarán solidariamente y a primer requerimiento a favor de INMOBILIARIA ARRENDADORA los pagarés referidos. Dicha transmisión se llevará a efecto el día de la liquidación de la Oferta.

Por su parte INMOBILIARIA FADESA se comprometía a transmitir a IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L. o sociedades que éstas indicasen determinados bienes inmuebles, ciertos vehículos de motor y un avión.

En ejecución de los mentados acuerdos se otorga la escritura pública de compraventa de 15 de marzo de 2007 de entrega de pagarés y carta de pago, en la que se expone que, en el día de hoy, con carácter simultáneo, la sociedad mexicana INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, ha procedido al otorgamiento ante el Notario de México Sr. Pruneda de la correspondiente escritura pública de los inmuebles descritos en su cláusula primera ( terrenos de Loreto ) a INMOBILIARIA FADESAMEX SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, por el precio de 118.600.000 euros y cuyo pago se acordó de la siguiente manera 20.984.000 euros en el acto de otorgamiento mediante entrega en pesos mexicanos y el importe restante ( precio aplazado ) en 4 pagos de 24.404.000 euros cada uno, en fechas 15 de septiembre de 2007, 15 de marzo de 2008, 15 de septiembre de 2008 y 15 de marzo de 2009 respectivamente.

Y se añadió que, conforme a lo establecido en la cláusula cuarta de la escritura de compraventa, con el fin de instrumentalizar y garantizar el pago del importe del precio aplazado, FADESA, como sociedad matriz de la compradora, libró con fecha de hoy custro pagarés no a la orden a favor de la vendedora de 24.404.000 euros cada uno y con las precitadas fechas de vencimiento, que entrega a la vendedora, figuran igualmente incorporados los avales de D. Sabino y D. Vicente .

Por escritura pública de 3 de agosto de 2007, autorizada por el Notario de Madrid Sr. Almoguera Gómez, nº 3751 de su protocolo, en la cual comparecen D. Sabino , en nombre y representación de FADESA INMOBILIARIA S.A., que comparece como mandataria verbal de FADEMEX S.A., de nacionalidad mexicana, y Dª Ana María Soriano Mayor en nombre de INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, acuerdan la sustitución de dichos avales por otros cuatro del mismo importe y vencimiento posterior.

INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE se pasó a denominar ESPACIA AVANTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, sociedades que estaban controladas por Don. Bienvenido , como igualmente dominaba las sociedades IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L., socias mayoritarias de INMOBILIARIA FADESA S.A., siendo FADEMEX sociedad filial de la matriz INMOBILIARIA FADESA S.A., participada por ésta en el 100% de su capital.

La demanda formulada por ESPACIA AVANTE pretende la rectificación judicial de calificación de su crédito como subordinado. Se señala que la única posibilidad de considerar su crédito bajo tal calificación jurídica consistiría en entender conforme al art. 93.2.3º de la LC , como persona especialmente relacionada: "las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios", señalándoese que la subordinación del crédito carece de fundamento por cuanto FADESA y ESPACIA AVANTE no formaban parte del mismo grupo al tiempo de asumir la concursada sus obligaciones cambiarias. La existencia del grupo -se sigue razonando- podría si acaso alegarse si el Sr. Bienvenido hubiera tenido entonces el control de ambas sociedades. No obstante, y sin perjuicio de que sería también discutible la existencia de grupo aun con la presencia del Sr. Bienvenido como último accionista, es un hecho indubitado -y así se resalta en negrilla en el escrito rector- que "el Sr. Bienvenido no tenía participación accionarial alguna, ni directa ni indirecta, en FADESA al tiempo de asumir ésta sus obligaciones cambiarias". Ello es así pues la aceptación de la OPA finalizó con éxito el 8 de marzo de 2007, momento en que debe entenderse perfeccionada la compraventa de acciones, de conformidad con las normas generales de contratación, que se inscribió en el registro de anotaciones en cuenta en 12 de marzo de 2007, momento en que el Sr. Bienvenido se desliga de FADESA al desprenderse de sus participaciones societarias y MARTINSA toma el control de la compañía, siendo el 15 de marzo de 2007 la venta de la finca de ESPACIA AVANTE a FADEMEX, filial mexicana de FADESA, que libra los pagarés con el aval de los Sres. Sabino Vicente . Por estas razones se entiende que no puede alegarse la existencia de grupo de empresas y calificar el crédito litigioso como subordinado.

Ante tal demanda se opusieron la entidad concursada MARTINSA FADESA y la administración concursal, exponiendo las razones por mor de las cuales consideraban que no se debía modificar la calificación del crédito, consistiendo en reputar a ESPACIA AVANTE como persona especialmente relacionada con el concursado en el momento de la generación del crédito ( art. 92.5 LC , en relación con el art. 93.2.1º y 3º de la misma ley ).

Seguido el proceso en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que debe ser confirmada.

TERCERO: En efecto, consideramos que concurren motivos bastantes para mantener la calificación del crédito como subordinado, pues el mismo deriva de una operación ideada e instrumentalizada por sociedades, que actuaban bajo el mismo control y operando con coincidente finalidad económica, bajo coordinada y no causal unidad de actuación, sin que nos hallemos, por lo tanto, ante una simple coincidencia o conciliación de intereses ajenos entre dos entidades mercantiles independientes: ESPACIA AVANTE y FADEMEX, filial de FADESA, como se pretende hacer valer en el recurso, pues ahondando en la dinámica de la operación hemos de llegar a conclusiones asaz diferentes, que coinciden con las sostenidas por el juez a quo.

En efecto, ESPACIA AVANTE, antes INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, sociedad controlada por Don. Bienvenido , como igualmente controlaba las mercantiles IAGA Gestión de Inversiones S.L., Frieira Gestión de Inversiones S.L. e Inversiones Frieira S.L., socias mayoritarias de FADESA INMOBILIARA S.A., actuaron de forma coordinada en la génesis de la presente operación, derivada de la venta de una finca en el lugar de Loreto en Baja California en México.

Así resulta del denominado compromiso de transmisión y adquisición de activos de 28 de septiembre de 2006, antes reseñado, en cuyo expositivo E) se hizo constar: "Que la inversión de Frieira Gestión y de Inversiones Frieira en INMOBILIARIA ARRENDADORA fue llevada a cabo en un momento en que la Sociedad ( FADESA ) no tenía ningún tipo de presencia en México y que en la actualidad, una vez que la misma empieza a tener presencia significativa en dicho país, D. Bienvenido y la Sociedad ( con referencia a FADESA INMOBILIARIA S.A.) estaban considerando la posibilidad de que ésta adquiriera el Terreno, facilitando el desarrollo de su estrategia en el mercado inmobiliario mexicano".

Es decir, que dos empresas indiscutiblemente relacionadas con FADESA INMOBILIARIA, pues eran socias de la misma ( Frieira Gestión e Inversiones Frieira ) -y además mayoritariamente con otra mercantil IAGA Gestión de Inversiones S.L., socias mayoritarias de FADESA INMOBILIARIA S.A.- por medio de otra entidad de la que aquéllas sociedades eran titulares del 90% de su capital social, que resultó ser INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, de nacionalidad mexicana, posiblemente constituida para posibilitar la compra de terrenos en dicho país por las limitaciones legales existentes con respecto a la adquisición de bienes inmuebles por sociedades extranjeras, que posteriormente se denominó ESPACIA AVANTE, actora en este procedimiento, realizan una operación para la introducción en el mercado mexicano de FADESA INMOBILIARIA, cuya voluntad social, insistimos, era controlada por dichas mercantiles como socias mayoritarias de la misma y todas ellas a su vez condicionadas por el Sr. Bienvenido .

Así las cosas, se celebra el denominado compromiso de transmisión y adquisición de activos de 28 de septiembre de 2006, en que sociedades íntimamente vinculadas acuerdan transmitirse bienes entre sí. La ejecución de tal acuerdo se instrumentaliza mediante el otorgamiento de la escritura pública de la venta de los terrenos de Loreto de 15 de marzo de 2007, ante notario mexicano, y acta notarial del mismo día, autorizada en España, de carta de pago y entrega de los pagares; negocios jurídicos ambos realizados tres días después de llevarse a efecto con éxito la venta de FADESA INMOBILIARIA S.A., con idéntico precio y bajo las mismas condiciones de pago pactadas previamente en el tantas veces invocado contrato de compromiso de transmisión y adquisición de activos, que como todo convenio libremente concertado obligaba a las partes contratantes ( arts. 1091 y 1255 del CC ), como así lo entendieron sus firmantes, que llevaron a efecto dicha operación, respetando escrupulosamente, como no podía ser de otra forma, las condiciones contractuales libremente pactadas, en cuanto a la realización de un primero y cuantitativamente determinado pago a la fecha de instrumentalización del contrato de compraventa de dichos terrenos y abono del resto del precio, previamente convenido, en cuatro plazos mediante pagarés librados por FADESA y debidamente avalados por los Sres. Sabino Vicente .

Incluso si considerásemos que el contrato de adquisición de activos de 28 de septiembre de 2006 estuviera sometido a la condición suspensiva de que concluyese con éxito la OPA de FADESA, al hallarse ambas operaciones íntimamente vinculadas entre sí -se trata de sendos contratos de la misma fecha- el art. 1120 del CC señala que los efectos de la obligación condicional de dar una vez cumplida la condición se retrotraen al día de la constitución de aquélla, con lo que no puede aceptarse tampoco el argumento de la parte apelante de que la venta de terrenos de Loreto se llevó a efecto unos días después de que el Sr. Bienvenido o sus sociedades quedasen desvinculadas de FADESA INMOBILIARIA S.A., pues dicha vinculación, relación de dominio o unidad de actuación, concurría al 28 de septiembre de 2006, data a la que habría, en tal caso, de retrotraerse los efectos del negocio jurídico concertado.

CUARTO: En cuanto a la problemática de los grupos de sociedades es de citar por su importancia la Ley 16/2007, de 4 de julio , de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, constituida sobre la base del marco delimitado por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 , concerniente a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983 , sobre las cuentas consolidadas, así como por Reglamento (CE) Nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002 , con respecto a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad y Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros.

La definición legal del grupo de sociedades al que remiten otras disposiciones normativas la encontramos en el art. 42 del Código de Comercio . En esta disposición normativa se sustituye el concepto de centro de decisión por el del centro del control, al normar que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

El art. 7 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , regula por su parte la concentración económica, situación que se produce, conforme a su apartado b), entre otros supuestos, en los casos de la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.

Por su parte, el art. 87.1 LSA , vigente a la fecha de la génesis de las presentes relaciones contractuales, dentro de la sección relativa a los negocios sobre las propias acciones, pero que nos permite obtener, en lo que ahora nos interesa, un concepto de sociedades especialmente relacionadas entre sí, considera como sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación.

Y, en este caso, las sociedades del señor Bienvenido predeterminaban la voluntad de FADESA INMOBILIARIA, así como de INMOBILIARIA ARRENDADORA DE GALICIA MÉXICO SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE hasta el punto que conciertan el denominado contrato de compromiso de venta de activos, antes analizado. La circunstancia de que formalmente tal operación se llevase a efecto tres días después de la compra de FADESA, con los mentados antecedentes contractuales, no desvirtúa la aplicación de los arts. 92.5 y 93.2.3º LC , pues la simple elección de una fecha, distinta del nacimiento de un vínculo contractual ya generado, no puede afectar a la clasificación de un crédito, pues no puede desvirtuar su naturaleza jurídica al concurrir elementos de prueba que nos permiten otorgarle, por las razones expuestas, la condición jurídica de subordinado según el parecer de este Tribunal, que en tal sentido comparte el expresado por el juzgador a quo.

QUINTO: En definitiva, aceptando expresamente los argumentos de la sentencia apelada, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, al hallarnos ante una cuestión carente de jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo, y tratarse de una operación financiera de elevada complejidad jurídica, que justifica el debate judicializado de la misma y la defensa de antagónicas posiciones al respecto, que no merecen la condena en costas.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 14 de febrero de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.