Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 138/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00057/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 138/2010

Modificación de medidas Definitivas nº 326/2007

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente

SENTENCIA num. 57/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sr. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En Cuenca, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Proceso de Separación nº 326/2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente y su Partido, seguidos a instancia de D. Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Chacón y asistido por el Letrado Sr. Saavedra Fernández, contra Dª. Esther , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Moya Ortiz y asumiendo su propia defensa técnica, con intervención del MINISTERIO FISCAL , todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve y auto de complemento de fecha nueve de noviembre de dos mil nueve , actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente se dictó, en el seno del procedimiento referenciado, sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Se desestima la demanda de modificación de medidas formulada por Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Chacón, contra Esther , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Moya Ortiz, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, acordando, no obstante, que le padre pueda ver a su hija en el domicilio de la abuela o tía materna, en presencia de cualquiera de las dos, los martes de 17 a 20,30 horas y los sábados de 11 a 20,30 horas, durante los cuatro primeros meses a contar desde la presente resolución, pudiendo ampliarse el régimen de visitas según vayan modificándose las circunstancias que ahora se tienen en cuenta. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

En fecha nieve de noviembre de dos mil nueve recayó auto cuya parte Dispositiva ofrece el siguiente tenor: "Que debo aclarar la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 dictada en los autos correspondientes al Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 326/2007, en el sentido de incluir en el fallo la prohibición de expedición de pasaporte a la menor Sonia , sin autorización judicial".

Segundo.- Notificadas las anteriores resoluciones a las partes, Don Francisco Sánchez Chacón, Procurador de los Tribunales y de D. Pedro Jesús , preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala "... se dicte en su día sentencia por la que se declare haber lugar a la modificación de las medidas en el siguiente sentido:

-Que se lleve a cabo un régimen de visitas alterno de tal manera que el padre tenga a la niña fines de semana alternos, recogiéndola el viernes y devolviéndola el domingo.

-En vacaciones de Navidad, el padre tendrá consigo a la menor la primera mitad de las vacaciones, e igualmente en vacaciones de Semana Santa y extraordinarias.

-Asimismo, en las vacaciones de verano el padre deberá tenerla consigo la mitad de las mismas.

-Los padres se pondrán de acuerdo para dividir estos periodos y, si no fuera posible, la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

-Por último, las fechas de cumpleaños y santo pasará el día de manera alternativa, cada año con uno de los dos.

-Las recogidas y entregas de la niña se harán en el domicilio de la abuela paterna o, en su defecto, en el de la hermana del padre, tal y como se había determinado en el convenio regulador".

Tercero .- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido que fue el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación procesal de Dª. Esther y por el representante del Ministerio Fiscal se dedujo oposición al mismo y se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 138/2010, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y por auto de fecha dieciocho de mayo de dos mil diez se acordó tener por incorporados los documentos acompañados al escrito de oposición al recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Esther , y firme la anterior resolución se llevó a cabo la deliberación, votación y fallo en la audiencia señalada al efecto.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero .- Se alza la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada en la instancia alegando, como núcleo central del recurso, que acaecido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarse las medidas definitivas en el proceso de separación matrimonial como son que el actor, ahora recurrente, no consume drogas, cumple escrupulosamente con las medidas acordadas en el convenio regulador, lleva una vida estable y normal con su pareja y sus dos hijos solicitando, en consecuencia, se adopte el régimen ordinario de visitas y comunicaciones para con su hija menor.

Por el representante del Ministerio Fiscal se interesa la confirmación de la resolución recurrida, atendidos a sus propios fundamentos.

Por la representación procesal de Dª. Esther se interesa, igualmente, la confirmación de la resolución recurrida alegando, como núcleo central de la oposición, que no se ha producido el cambio sustancial de las circunstancias que dé lugar a la modificación dado que el recurrente no se ha deshabituado del consumo de drogas tal y como se desprende del informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, y el carácter agresivo del mismo como lo acredita la propia declaración del recurrente. Finalmente, se alega que el recurrente no conoce prácticamente a su hija desde que tenía tres años por no querido tener contacto con la misma y, en cuánto al régimen de visitas propuesto, es de difícil cumplimiento dado que el padre realiza numerosos viajes a Paraguay.

Segundo .- respecto de la modificación de las medidas definitivas acordadas en el seno de un procedimiento matrimonial, este mismo Tribunal ha tenido ocasión de señalar (por ejemplo en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2.003 , 5 de enero de 2005 , 7 de abril de 2009 ) que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, podemos desglosar las exigencias o requisitos necesarios para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, en los siguientes:

a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación o, al menos, que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

Tercero .- En el supuesto sometido a revisión en alzada, debe ya manifestarse que el recurso de apelación no merece acogimiento por parte de este Tribunal.

En efecto, examinado el contenido del convenio regulador aprobado judicialmente en sentencia de 24 de julio de 2006 y el informe psicológico elaborado por el Sr. Jorge se observa claramente que el régimen de visitas propuesto por el psicólogo, que ambas partes se obligaban a respetar, consta que el régimen de visitas se reinicie de forma progresiva consistente en que el padre pueda estar con su hija dos días a la semana ( martes de 17-20 horas y sábado de 11 a 20,30horas) sin pernocta fuera del domicilio habitual de la menor hasta que no haya transcurrido un periodo de cuatro meses, y ello sobre la base fáctica representada por que el padre, ahora recurrente, en los informes de la Unidad de Conductas Adictivas de Albacete referían abstinencia al consumo de drogas, sin el alta definitiva.

Pues bien en el seno del presente procedimiento consta el informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 7 de octubre de 2008 (folios 213-215) en el que consta "consumo repetido de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado", de donde se colige, en coincidencia con el Juzgador de Instancia, que no se producido un cambio sustancial de las circunstancias que las propias partes tuvieron en cuenta al redactar el convenio regulador, luego sancionado judicialmente, dado que el padre recurrente sigue consumiendo cocaína y esa circunstancia, fue considerada como causa de suspensión del régimen de visitas y comunicaciones para con la hija menor, tanto por los propios progenitores como por la autoridad judicial. Ahora bien, es cierto que el psicólogo Don. Jorge manifestó en el acto del juicio que el Sr. Pedro Jesús se encuentra estabilizado, por su entorno familiar, y que tiene capacidad para tener relaciones normales para con su hija y que la pernocta debe llevarse a cabo tras un periodo de adaptación.

Así las cosas, si bien no se ha producido ni operado un cambio sustancial de las circunstancias que aconsejen el establecimiento de un régimen ordinario de visitas y comunicaciones para con la hija menor tal y como se postula en la demanda rectora y en el recurso de apelación dado que, conforma consta en la causa, el recurrente en el año 2008 seguía consumiendo cocaína de un modo habitual, no es menos cierto que un profesional cualificado como es Don. Jorge , elegido por las partes para fijar los criterio de reinicio de las visitas y comunicaciones para con la menor, considera capacitado al recurrente para relacionarse y comunicarse con su una menor de un modo progresivo y esta es la solución adoptada por el Juzgador de Instancia, que es compartida por este Tribunal, razones por las que procede desestimar el recurso objeto de la presente alzada.

Cuarto.- Dada la especial naturaleza del objeto de la presente litis, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada8 art. 398.1 en relación con el art.394 LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Francisco Sánchez Chacón, Procurador de los Tribunales y de D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Proceso Matrimonial seguido con el nº 326/2007, a los que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 138/2010; y, en su virtud, declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA , todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presenta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.