Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 24/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 57/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 2101/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 024/2011 a instancia de Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Castro Guzmán y defendido por el Letrado Sr/a. Espinosa Ortiz, contra María Luisa , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Calderón Peragón y defendido por el Letrado Sr/a. Cubero Luque.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 09 de Julio de 2.010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Castro, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra Dª. María Luisa , ambos circunstanciados; declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado por ambos litigantes en la ciudad de Jaén el 1 de julio de 1.973, con los demás efectos legales inherentes, sin imposición de costas, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación nº. 34/06 de fecha 19 de enero de 2.006, autos de separación nº. 1574/05, con las modificaciones siguientes.

1º.- El hijo Jose Ramón , mayor de edad, se relacionará libremente con sus progenitores, suprimiendo el régimen de visitas acordado en la citada sentencia.

Firme que sea esta resolución comuníquese de oficio al Sr. Encargado del Registro Civil de Jaén, para que su parte dispositiva sea anotada al margen de la inscripción de matrimonio obrante en aquel registro, en el folio 182 tomo 104, de la sección segunda.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en la causa certificación literal".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Jose Ramón , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia que acuerda el divorcio de los litigantes y entre otros pronunciamientos deja inalterada la prestación alimenticia del hijo Edemiro , se articula recurso de apelación en donde el recurrente, denunciando infracción de los Arts 90 y ss del CC , así como errónea valoración de la prueba, reclama la reducción de la prestación alimenticia y/o la limitación temporal de la misma.

En la demanda inicial del litigio se solicitaba la extinción de la prestación alimenticia del hijo citado al haber alcanzado la mayoría de edad e incorporarse al mundo laboral, existiendo además una precariedad de medios económicos en el alimentante.

El juez a quo, entendiendo que no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias existentes en el momento de la aprobación del convenio regulador de la separación matrimonial, desestima la extinción o modificación de la citada prestación alimenticia.

En esta alzada la parte apelante no solicita la extinción de dicha prestación sino su reducción o limitación temporal.

Los artículos 90 y 91 del CC tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Partiendo de tales condicionantes legales, el deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad, que tiene su apoyatura legal en el artículo 143 del código civil (que dispone que "están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 1°. los cónyuges. 2°. los ascendientes y descendientes.") encuentra su fundamento en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar, que obliga a los parientes a atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga o no pueda satisfacer por sí", pero no se deja de reconocer que ese principio de solidaridad no es absoluto sino que hay que ponerlo en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado, y así se sostiene por la doctrina jurisprudencial reiterada que "el criterio dominante es el de que, a partir del momento en que se adquiere una determinada capacitación, la lucha por la vida es asunto personal que cada uno ha de resolver, si bien no se puede dejar de tomar en consideración el fracaso en esa lucha (v gr el paro) o la imposibilidad de tomar parte en ella (v gr niños, enfermos, disminuidos físicos y psíquicos, personas de la llamada tercera edad)". No está lejos de esta concepción moderna ofrecida por los civilistas actuales de lo que el legislador del Código recoge en el artículo 152 cuando dispone que "cesará también la obligación de dar alimentos ..3° cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia".

En resumen, mientras que los alimentos a los hijos menores se favorecen de la presunción de su indispensabilidad por la idea social de que durante la minoría de edad es necesaria la asistencia de los padres, los alimentos a los hijos mayores de edad necesitan, para que la obligación surja, que se acrediten de manera precisa las condiciones de vida del hijo mayor para poder determinar si -a pesar de la presunción de que una persona mayor de edad, en el pleno ejercicio de sus derechos, está en condiciones de defenderse en la vida- se dan circunstancias superiores a la voluntad humana que colocan al hijo mayor en una situación de indigencia social y económica, ya que lo que la Ley trata de cubrir son dos realidades primordiales: la subsistencia (art. 152-3º ) y la formación (art.142 , segundo), de lo que se puede concluir que, el contenido de la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores, se integra sólo las situaciones de verdadera necesidad, y no las situaciones meramente asimiladas a la situación en que se encuentran los hijos menores.

Como antes apuntábamos, a tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil , para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere el que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria; que el deber que los progenitores tienen de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, subsiste en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes.

En el caso de autos resulta acreditada, pese a lo sostenido por el juez a quo, la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la separación matrimonial ya que en aquel momento el alimentista era menor de edad y estaba realizando estudios, mientras que en la actualidad tiene 21 años y ha finalizado o abandonado sus estudios.

No obstante lo anterior debe de tenerse en cuenta que la incorporación al mundo laboral no se ha realizado de forma efectiva ya que tras abandonar los estudios se incorporó al mundo laboral trabajando para su propio padre (hoy apelante) pero por un corto período de tiempo siendo despedido por el mismo, sin que en la actualidad conste la realización de actividad laboral alguna.

No podemos hablar en esta situación de una incorporación real y efectiva al mundo laboral que permitiera la extinción de la prestación alimenticia, pero ello no obsta a que esta situación pueda perpetuarse de modo indefinido, consintiendo de esta forma actividades indolentes en el alimentista en cuanto a la búsqueda de trabajo, por lo que es necesario poner un límite temporal a dicha prestación para permitir en dicho período la posibilidad real de búsqueda de trabajo.

En este sentido se está generalizando en las sentencias de las Audiencias Provinciales el establecer un límite temporal a la pensión alimenticia cuando se examinan supuestos en que se entiende que todavía no existe causa de extinción de la misma, como sucede en el presente caso, pero se puede obtener a corto plazo un empleo que garantice la propia subsistencia. Estos pronunciamientos presentan una doble ventaja ya que, por un lado, ha de motivar al alimentista a buscar un puesto de trabajo y, por otro, evitará la necesidad de acudir a un procedimiento de modificación de medidas para extinguir la pensión. En esta línea se ha pronunciado la AP de TOLEDO en sentencias de 2 de Octubre 2009 o 28 de junio de 2006, la Sección 5 ª de la AP de Las Palmas en sentencia de 2-3-06, la Sección 24 de la AP de Madrid de 20-10-05, la AP de León, sección 2ª, de 29-12-04, la Sección 22 de la AP de Madrid, de 21-9-04, la Sección 1ª de la AP de Ávila de 8-1-04, la Sección 6ª de la AP de Málaga, de 16-2-04, la Sección 1ª de la AP de Córdoba de 26-6-03 y la Sección 10 de la AP de Valencia de 24-6-03, entre otras.

En el caso de autos dadas las circunstancias personales concurrentes se considera adecuada una limitación temporal de 2 años desde la fecha de esta resolución.

SEGUNDO .- No procede sin embargo la reducción de la cuantía de la prestación alimenticia solicitada igualmente por el recurrente.

El apelante sostiene que sus ingresos se han visto minorados de forma drástica por la mala marcha del negocio (superlimpieza-tintorería) habiendo declarado unos rendimientos negativos del mismo en 2008 por importe de 36.000€.

De la documentación fiscal obrante en autos se desprende que el hoy recurrente explotaba el negocio de superlimpieza-tintorería en dos centros de trabajo (uno sito en la Calle Goya y el otro en la calle Dr. Sagaz). En la actualidad ha procedido al cierre de uno de los dos centros (el de la Calle Goya) sin que conste en autos cuales son los ingresos que obtiene por el segundo centro abierto. Pero al margen de tales consideraciones, de la citada documentación fiscal, se desprende que la posible merma de ingresos derivada del cierre de unos de los centros productivos, se ha visto compensada por otros ingresos inexistentes en el momento de la separación, concretamente nos referimos a la pensión de IPT reconocida por el INSS a finales de 2009 con una cuantía mensual (con 14 mensualidades) de 535,87 €, así como los rendimientos imputados de dos arrendamientos de distintos locales a Ruperto y Caja de Jaén en cuantía de 8.610,12 € y 4.229 € respectivamente.

Ante tales consideraciones no procede acceder a la minoración de la cuantía de la prestación alimenticia que se fijó en el convenio de separación.

TERCERO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede realizar imposición de las costas de esta alzada.

CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de JAÉN con fecha 9 DE JULIO DE 2010 en Autos de Juicio DE DIVORCIO seguidos en dicho Juzgado con el número 2101 del año 2009, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de LIMITAR TEMPORALMENTE la prestación alimenticia que se abona por el hijo Edemiro hasta un máximo de 2 años desde la fecha de esta resolución, salvo que con anterioridad a dicha fecha se realice su incorporación efectiva al mundo laboral.

No se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada, y devolución del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0024-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.