Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 686/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA : 00057/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011133 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 686 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1170 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID

De: Juan Francisco

Procurador: JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

Contra: C.P. AVENIDA000 N. NUM000 DE MADRID

Procurador: MANUEL FRANCISCO ORTIZ DE APODACA GARCIA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena no pecuniaria.

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintiseis de enero de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1170/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Juan Francisco , representado por el Procurador d. José Alvaro villasante almeida y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Manuel Fcº Ortiz de Apodaca y García y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, en fecha 14 de junio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que, estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortiz de Apodaca García, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , Nº NUM000 , DE MADRID, como parte demandante, contra D. Juan Francisco , como parte demandada, debo condenar y condeno a dicha parte demandada: -a la retirada del cerramiento indebidamente ejecutado por el mismo en la terraza del piso de su propiedad. -a la reposición de los elementos comunes afectados incluida la barandilla que delimita la terraza, a su estado original y a su costa. -y al arreglo y a la reparación, a su costa, de los daños y desperfectos que la retirada del cerramiento y su posterior reposición causen en la fachada exterior del edificio. 2.- Con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- ( 1) En fecha 14 de junio de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1170/2009, en la que resolvió estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la AVENIDA000 frente a don Juan Francisco y, en su virtud, condenar al expresado demandado «... -a la retirada del cerramiento indebidamente ejecutado por el mismo en la terraza del piso de su propiedad. - a la reposición de los elementos comunes afectados incluida la barandilla que delimita la terraza, a su estado original y a su costa. - y al arreglo y a la reparación, a su costa, de los daños y desperfectos que la retirada del cerramiento y su posterior reposición causen en la fachada exterior del edificio», así como al pago de las costas.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de julio de 2010, la representación del demandado vencido interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

Primera.- Planteamiento de la excepción de falta de legitimación activa "ad causam".

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto esta parte propuso en forma de falta de legitimación activa ad causam al carecer la demandante de capacidad legal para interponer la demanda, competencia que, en todo caso, corresponde a la Mancomunidad de Propietarios del Complejo Inmobiliario Las Musas.

La Sentencia no analiza en profundidad la excepción alegada por esta parte, limitándose en el Fundamento de Derecho Segundo (pfo. 3) a citar someramente esta cuestión, pero sin analizar ni los argumentos jurídicos ni las pruebas obrantes en autos al respecto.

Con los debidos respetos entiende esta parte que la Sentencia, sin desestimar expresamente la excepción planteada infringe los preceptos y principios que se citan a continuación, teniéndose por probados y acreditados en autos los extremos y circunstancias siguientes:

a) Que existe una Mancomunidad de Propietarios a la que pertenece la Comunidad actora, disponiendo dicha Mancomunidad de unos Estatutos que están aportados en autos (documento 3 de la demanda).

b) Que dichos Estatutos de la Mancomunidad (art. 1.2 ), expresamente establecen como elementos comunes mancomunados las fachadas interiores y exteriores, incluso su decoración y pintura de balcones (sic).

c) Que la Mancomunidad es la única con competencias para interponer una demanda contra mi mandante por vulneración de los Estatutos de la Mancomunidad.

d) Que la Comunidad hoy actora nunca comunicó a la Mancomunidad la existencia del cerramiento de mi mandante (extremo reconocido por el Presidente de la Comunidad demandante en su declaración judicial), no solicitó en forma alguna que la Mancomunidad iniciase acciones legales contra mi mandante.

Por todo ello, la Sentencia ahora impugnada contraviene lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley de Propiedad Horizontal y 392 y 396 del Código Civil y la doctrina jurisprudencia) recogida, entre otras, en las Sentencias siguientes:

- Sentencia del Tribunal Supremo de 17-Mayo de 1.993 (Westlaw RJ 1993/3555 ) que declara:

"La legitimación activa, en su aspecto de "legitimatio ad causam " implica, según la doctrina y constante jurisprudencia de esta Sala, la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio, sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción y afecta al fondo de la cuestión por traducirse en la falta de acción o poder de disposición sobre un derecho que es ajeno al demandante".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24-Mayo-1.995 (Westlaw RJ 1995/4262 ) en el mismo sentido

Comprobada en autos la propia existencia de la Mancomunidad y de la Comunidad de Propietarios la Sentencia ahora impugnada debería haber analizado y resuelto, dicha excepción, ya alegada en la contestación de la demanda, como cuestión previa anterior a entrar en el fondo de la cuestión, circunstancia o análisis que no se llevó a cabo por la Juzgadora de instancia, debiéndose haber estimado la excepción alegada y, sin entrar en el fondo del procedimiento, haber desestimado la demanda por esta causa.

Segunda.- Existencia de la Mancomunidad de Propietarios y falta de acción de la Comunidad demandante.

Por ser obvio y estar acreditado y reconocido por ambas partes, nada hay que objetar sobre dos extremos:

La existencia de la Mancomunidad de Propietarios Las musas y sus Estatutos

La consideración como elementos comunes Mancomunados de todas las fachadas de los tres bloques que la componen.

Sobre estas premisas sólo la Mancomunidad de Propietarios citada tiene capacidad o legitimación activa ad causam para exigir el desmontaje del cerramiento realizado por el demandado en una de las fachadas.

Este derecho subjetivo mancomunado no puede ser objeto de delegación sin la obligada modificación de los Estatutos de la Mancomunidad pues se alteraría de otro modo el régimen y carácter de dicho elemento.

Además dicha modificación (que no se ha producido), debería adoptarse con los requisitos y cautelas legales en orden a su adopción (inclusión en el orden del día, acuerdo unánime etc.).

La conclusión evidente de lo anterior supone que la Comunidad actora carece de acción para exigir la demolición del cerramiento por carecer de competencias para ello, razón por la cual consideramos, con los debidos respetos, que la Sentencia del Juzgado "a quo" no es ajustada a derecho en este punto.

Tercera.- Ineficacia jurídica y nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Comunidad actora de 25Septiembre-2.007.

La Sentencia ahora impugnada viene a justificar, como elemento convalidante del acuerdo recogido en la Junta de 25Septiembre-2.007, la falta de impugnación del mismo al amparo del artículo 18 de la ley de Propiedad Horizontal .

Sin embargo, y así se ha venido manteniendo a lo largo del proceso, el acuerdo adoptado es de nulidad radical y absoluta, e ineficaz, por recaer sobre una materia fuera de las competencias propias de la Comunidad demandante.

Por ello no todo acuerdo adoptado por una Comunidad de Propietarios es objeto de sanación automática por el transcurso de los plazos señalados en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal pues, si se carece de competencia, el pretendido acuerdo es ineficaz e inexistente, aunque tenga apariencia de tal, sin necesidad de su impugnación judicial por una simple cuestión de orden público ( artículo 1255 del Código Civil ).

De seguir la tesis de la Sentencia impugnada cualquier acuerdo adoptado por una Comunidad de Propietarios fuera de sus competencias devendría finalmente válido, lo que jurídicamente es rechazable. (Imaginemos un acuerdo comunitario anexionando la acera o vía pública por interés de la Comunidad. El acuerdo, aún adoptado conforme a los artículos 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal no surtirá efecto alguno por ser simplemente ineficaz al carecer la Comunidad de competencias para su adopción. No hace falta su impugnación y el paso del tiempo no produce sanación alguna pues, simplemente estaremos ante un acuerdo inexistente desde el punto de vista jurídico).

Cuarta.- Error en la valoración de la prueba practicada.

La Sentencia de instancia viene a afirmar que ha existido una supuesta delegación para que cada portal se organice en materia de cerramiento de terrazas, basándose para ello en el documento 12 de la actora aportado en el acto de la Audiencia Previa.

Con los debidos respetos esta parte entiende se están confundiendo los conceptos de Estatutos y Normas de régimen interior.

Partiendo de la base de la existencia de los Estatutos de la Mancomunidad y de la redacción del artículo 1.2 (fachadas como elementos comunes mancomunados), el Acta de la Mancomunidad de 11-Mayo-2.009 lo que indica es lo siguiente:

1) Que se había propuesto una modificación de los Estatutos de la Mancomunidad.

2) Que se incluyó en el Orden del día de la Junta de la Mancomunidad (Punto 4°).

3) Que la propuesta, al no contar con la preceptiva unanimidad de todos los propietarios fue rechazada indicándose en el Acta que "al no existir unanimidad los Estatutos no se modifican" (sic).

4) Que la propuesta del hoy apelante no se refería a los Estatutos, sino a las Normas de Régimen interior de la finca y así se recogió en la redacción del acta.

5) Que la propuesta de mi representado no se refería a la existencia o no del derecho a cerrar (pues ya se han practicado muchos cerramientos de fachada en la Mancomunidad), sino a la forma o modelo de llevar a cabo ese cerramiento, (color; forma etc.).

6) El tenor recogido en la Junta de Mancomunidad es que el modelo de cerramiento (color, forma etc.), es decisión que se debe tomar en cada Comunidad de las que componen la Mancomunidad.

Por ello no supone una delegación de las competencias estatutarias de la Mancomunidad, máxime cuando el acuerdo adoptado en dicha Junta fue no modificar los Estatutos.

A juicio de esta parte se está mezclando lo sustantivo con lo adjetivo.

Lo sustantivo es la fachada como elemento mancomunado recogido en los Estatutos. (Y cualquier cerramiento anterior o posterior será competencia de la Mancomunidad).

- Lo adjetivo es la forma del cerramiento (color; número de ventanas u hojas etc.), que se puede regular dentro de las Normas de Régimen Interior.

Pero nunca por la vía de las Normas de Régimen Interior se pueden modificar los Estatutos pues ello supone infringir el artículo 6 de la Ley de propiedad Horizontal , toda vez que las normas de régimen interior se limitan a regular los detalles de convivencia y la utilización de las cosas comunes, pero nunca pueden ni sustituir ni contradecir los Estatutos.

Por ello insistimos que, en este punto el Juzgado "a quo" ha valorado indebida y erróneamente el documento 12 de la actora.

Quinta.- Vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a propósito de la forma de adopción de acuerdos.

No se puede dar al Acta de la Junta de Mancomunidad de ll-Mayo-2.009 (documento 12 de la actora), la interpretación que pretende la Sentencia impugnada, porque ello choca frontalmente contra la doctrina jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de 15 de Junio de 2.010 (Sepin/Sent/512569 ), en cuanto a que los acuerdos que se adopten se tienen previamente que fijar en el Orden del día los acuerdos a tratar .

En el caso de autos en la reunión de la Junta de 11-Mayo2.009, en ningún punto del Orden del Día se había incluido autorización o permiso alguno de cerramiento de terrazas.

Por ello, si no se había propuesto en forma y en el Orden del Día no puede ni adoptarse acuerdo alguno ni efectuarse delegación alguna como se afirma en la Sentencia ahora recurrida.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15-Junio2.010 fija como doctrina jurisprudencial:

"La convocatoria para la celebración de las Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fije en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios ".

En el presente caso la propuesta de mi mandante (aún refiriéndose a normas de régimen interior), fue una propuesta "in voce" no incluida en el orden del día y por lo tanto sin validez jurídica alguna, ni la propuesta ni el pretendido acuerdo de delegación, pues ello vulnera la reciente sentencia que, además, fija doctrina jurisprudencial en esta cuestión y obliga a su acatamiento por todos los Juzgados y Tribunales.

Por ello, no puede darse al Acta de la Mancomunidad el valor probatorio que se le da por la juzgadora de instancia.

A mayor abundamiento el acuerdo adoptado fue mantener en su integridad los Estatutos al rechazarse su modificación.

Por ello, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta parte ha probado suficientemente, tanto la existencia de los Estatutos de la Mancomunidad, su contenido y la imposible interpretación que de ellos y del Acta de la Junta de Mancomunidad citada hace la Sentencia de instancia.

Y de contrario no se ha probado ni su modificación ni la prohibición de cerramientos por la Mancomunidad.

Sexta.- Permisividad de la Mancomunidad respecto a alteraciones de las fachadas.

Mi mandante sí ha probado en autos (pericial obrante en autos y unido a los mismos el 5-Marzo-2.010), que durante años la Mancomunidad ha ido permitiendo cerramientos de terrazas (de cocinas y salones), así como otra serie de alteraciones en fachadas sin que haya habido acuerdo contrario u orden de desmontaje alguno.

Si es la Mancomunidad la que es "titular" del elemento común, y ésta ha venido consintiendo durante décadas su alteración, además de la falta de acción ya invocada, no puede pretenderse permitir sigan los cerramientos (incluso en el mismo bloque que mi representado), y obligar a demoler el último realizado, pues ello sería un agravio comparativo y un abuso de derecho que resulta discriminatorio y que va contra los propios actos de permisividad mantenidos durante años por la titular de las fachadas.

En este sentido se expresan, entre otras, y de forma contundente, las siguientes Sentencias:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10Noviembre-2.009 (Secc. 8a ).

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 10a) de 17-Junio-2.009 .

"tratar de que sea la parte demandada la única que tenga que retirar el cerramiento cuando, al tiempo de la interposición de la demanda, no es exclusivamente el único propietario en dicha situación es discriminatorio.. "

La Sentencia impugnada no hace ninguna Valoración sobre la generalización de actuaciones en fachada, (incluso en el mismo bloque de la Comunidad actora), que se ha venido alterando durante años cambiando ventanas, formas; colores; cerramientos etc. Simplemente se limita a decir que el cerramiento de mi representado supone una alteración de elementos comunes que requieren autorización de los copropietarios haciendo abstracción sobre la doctrina antes citada respecto a las alteraciones generalizadas por distintos vecinos con total pasividad de la Mancomunidad, por lo que consideramos, también en este punto no ajustada a derecho la Sentencia que se impugna.

Séptima.- Omisión de valoración probatoria.

Para finalizar, la Sentencia recurrida hace caer en esta parte la responsabilidad de la prueba al amparo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicando que nada ha probado en contrario respecto a otros cerramientos.

Nada más lejos de la realidad, mi mandante y así consta en autos, aportó con fecha 5-Marzo-2.010 (incorporado en autos mediante Providencia de 8 de Marzo de 2.010 ), informe pericial con fotografías de todos los bloques y del de mi mandante en especial, y se relataban las alteraciones en fachada.

Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio aclarándose por el perito Sr. Cristóbal:

- Que las alteraciones en fachada eran numerosas.

- Que se habían producido a lo largo de los años.

- Que la forma de las alteraciones en fachada resultaba anárquica.

De todo ello existe prueba suficiente en autos.

Por el contrario ha sido la Comunidad actora quien no ha probado exista acuerdo de la Mancomunidad prohibiendo cerramientos de terrazas o alteraciones en fachada, y frente a la afirmación de su Presidente, (que es una simple afirmación), no se ha aportado el pertinente acuerdo sobre cerramiento de las terrazas de las cocinas ya que dicho acuerdo es inexistente, habiendo cerrado cada vecino como y cuando quiso en una demostración más de la permisividad de la Mancomunidad las Musas.

En consecuencia podrá valorarse por el Juzgado de una u otra forma la prueba obrante en autos, pero nunca afirmar que no se ha aportado prueba alguna al respecto, entendiendo, a juicio de esta parte, que la prueba obrante en autos es suficientemente demostrativa de que se han producido cerramientos de terrazas (ya sean de cocinas o salones), y que todos los cerramientos de terrazas se han efectuado sobre las fachadas exteriores, y que, además se han producido continuas alteraciones de todo tipo en las fachadas de la Mancomunidad.

En su virtud, y por los razonamientos antes indicados no procede el pronunciamiento relativo a la retirada del cerramiento practicado por mi mandante, debiéndose revocar la Sentencia en este punto.

Octava.- Indebida imposición de costas.

Entendiendo existe una evidente falta de legitimación activa "ad causam" y una falta de acción de la Comunidad demandante deberían haberse impuesto las costas a la parte actora y nunca a mi mandante.

Además, y aún en el supuesto de que la demanda estuviese correctamente planteada por la Mancomunidad y se entrase en el fondo del asunto, en aplicación de la doctrina de los actos propios tampoco deberían haberse impuesto las costas a mí representado, razón por la cual se solicita la revocación de la Sentencia en este punto...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que estimando el presente recurso, se revoque la Sentencia apelada y en su lugar se dicte otra por la que:

a) Se estime la existencia de la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" de la parte actora, y en consecuencia la falta de acción para interponer la presente demanda, todo ello sin necesidad de entrar en el fondo de la litis, y

b) Subsidiariamente y sólo para el hipotético caso de que se entendiese que la actora tiene legitimación activa suficiente, se desestime la demanda interpuesta de contrario por los motivos y razonamientos de fondo expresados en el presente recurso y en la fundamentación jurídica del escrito de contestación a la demanda.

c) Se impongan las costas judiciales a la Comunidad actora».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de septiembre de 2010, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la AVENIDA000 en Madrid evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Preliminar: La admisibilidad del recurso

Considera preciso esta Sala, con precedencia al examen de las cuestiones suscitadas en el único recurso de apelación interpuesto, poner de manifiesto el yerro en que incurre la parte demandante-apelada al pretender la inadmisibilidad del recurso porque, según sostiene, la recurrente no ha identificado en el escrito de preparación correctamente los «pronunciamientos» contra los cuales se proponía formular su impugnación.

Así, a propósito del alcance del significado que ha de atribuirse al término «pronunciamientos», como objeto de recurso, debe significarse que el art. 457, apdo. 2 LEC 1/2000 establece, en efecto, que «En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Esta disposición se refiere explícitamente a los «pronunciamientos» no a los «fundamentos» de la resolución recurrida. Así, el art. 209 LEC 1/2000 rector de las formalidades que han de observarse en la redacción de las sentencias determina que: «Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1.ª. En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los Abogados y Procuradores y el objeto del juicio. 2.ª. En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. 3.ª. En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso. 4.ª. El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ».

Como puede observarse, el núm. 4.º del art. 209 LEC 1/2000 obliga a separar y numerar «... los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes», particular diferente de los «fundamentos» que regula en el núm. 3.º.

CUARTO.- En el caso de autos el fallo de la sentencia recurrida contiene formalmente un único pronunciamiento, si bien materialmente comprende no sólo los que expresa sino también la tácita o implícita desestimación de todas las causas de oposición formuladas por la parte demandada y ahora recurrente. Al ser, de acuerdo con la línea argumental de la propia sentencia impugnada, estimada íntegramente la demanda interpuesta, es en rigor innecesario determinar qué pronunciamientos se recurren, pues a menos que inicialmente sólo se quisiera impugnar una parte del fallo, basta con identificar como objeto del recurso la parte dispositiva de la resolución dictada.

Y por lo mismo, no alcanza a comprender esta Sala cuál es la falta que imputa al escrito de preparación siendo así que la parte demandada recurrente, en su escrito de preparación (f. 247) afirma explícitamente ser objeto de impugnación «... todos y cada uno de los pronunciamientos que contiene». La parte recurrente se refirió, pues, expresa y concretamente en el escrito de preparación a todos los pronunciamientos de la sentencia.

No desconoce esta Sala la existencia de ciertos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales denegatorios de la preparación en casos en los que se omite la expresión de cuáles sean los pronunciamientos impugnados.

V. gr., la SAP de Madrid, Secc. 11.ª, de 14 de enero de 2003 (C.D., 03PC66 ) argumentaba:

«... El art. 457.4 LEC establece que si no se cumplen los requisitos de la preparación del recurso, el Tribunal dictará Auto denegándola.»

TERCERO. Esta Sala ha tenido ocasión de tratar esta causa de inadmisibilidad en sus precedentes sentencias de: 27 de septiembre; 17 de octubre, 29 de noviembre y dos de 9 de diciembre de 2002 (Rec. 445,706, 650, 620 y 660/2001 ); cuya doctrina interpretativa del art. 457 de la nueva LEC es la siguiente: «Efectivamente, el artículo citado establece como requisitos expresos del escrito de preparación del recurso, aparte del plazo de cinco para su presentación -apartado 1.º-, la cita de la resolución apelada y la voluntad manifiesta de recurrir, «con expresión de los pronunciamientos que impugna», de acuerdo con el apartado 2.º, a los que deben sumarse los generales de la recurribilidad de la resolución, legitimación y gravamen, extensivos a todos los recursos, no cuestionados en momento alguno.

No obsta la anterior consideración la previsión del apartado 4 del artículo 457 que establece la inadmisión por el Tribunal del escrito de preparación del recurso cuando no se hayan cumplido los requisitos del apartado anterior --que la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiera presentado dentro de plazo--, pues éste debe relacionarse necesariamente a su vez con el número 2, donde se recoge como se lleva a cabo la impugnación de la resolución, integrando en su cómputo los requisitos especiales del recurso. Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de «escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación», según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados «ad initio», no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como viene ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, citándose especialmente la Sentencias de Madrid, Sección 22.ª, de fecha 12 de marzo, 1 de febrero y 29 de enero de 2002, Asturias de 30 de octubre de 2001, y Burgos de 10 de enero de 2002 , que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados. [...] En consecuencia dicho requisito deviene en insubsanable, como vienen también reiteradamente declarando las recientes Sentencias dictadas por las AA.PP. de Vizcaya de fecha 13 de febrero de 2002, Alicante, de 7 de febrero de 2002, y Valencia de 28 de enero de 2002 , entre las más recientes, y la propia resolución de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2002 del Rollo de Apelación 706/2001, por lo que dicha causa de inadmisión del recurso se constituye en causa de desestimación ( SS. del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994, 26 de enero de 1996, 3 de julio de 1998, 19 de octubre de 1998, 21 de diciembre de 1998, 22 de febrero de 1999, 10 de junio de 1999, 8 de noviembre de 2000, 9 de febrero de 2001, 28 de marzo de 2001 , entre otras muchas ), sin que ello vulnere a su vez derechos fundamentales, pues como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional en Auto 262/1995 «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24, 1 C.E . incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley, si bien dicho derecho no queda conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida, aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria ( STC 100/88 )», que tampoco se erige en el presente caso como aplicación rigorista y formal del citado requisito, impidiendo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 2ª 18/96 de 29 Ene.; 255/93 de 20 Jul .), por los fundamentos expuestos, habida cuenta de la regulación procesal establecida por el Legislador, y cuya inobservancia, determinante del no acceso a la segunda instancia revisora, solo es exigible en materia penal por virtud de lo dispuesto en el artículo 14 núm. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 . Todo lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación del recurso, confirmando en su integridad la sentencia de instancia» .

QUINTO.- Análogamente, la SAP de Alicante, Secc. 7.ª, de 17 de enero de 2003 (C.D., 03PC32 ) precisó que:

«... Dispone el artículo 457 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en su número 2, que en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna. En el nuevo proceso civil en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse qué se impugna, lo que tiene obviamente especial trascendencia cuando se trata de sentencia, como es el caso. No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre, estando pues, ante una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dotar a dicho escrito de preparación del contenido mínimo posible. En este sentido, lo tiene resuelto esta Sala en Auto de fecha 16 May. 2001 y sentencia de 17 Dic. 2002 , entre otras muchas resoluciones.

SEGUNDO. En el caso que nos ocupa, la parte recurrente se limita a señalar en su escrito de fecha 20 May. 2002, su voluntad de recurrir la sentencia dictada en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, y lo hace utilizando la cláusula de estilo del sistema anterior «por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi representada, sin perjuicio de ulterior decisión sobre la formalización o no del referido recurso, a la vista de los términos en que se exprese la referida aclaración». Con dicha forma no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva Ley, de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan, y cuya exigencia se eleva a la categoría de defectos insubsanables, que generan la inadmisión del recurso; cuestión distinta hubiera sido que se impugnaran «todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida», pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y que no es equiparable a la citada fórmula genérica; solución esta que debió ser la adoptada por el órgano de instancia mediante el oportuno auto denegatorio, ante la falta de cumplimiento por la recurrente de los requisitos legalmente establecidos, y cuya inadmisión se constituye ahora en causa de desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente declaración de firmeza de la resolución recurrida, en garantía de la objetividad del procedimiento y de los derechos de ambas partes cuando se han incumplido los presupuestos o requisitos para tener acceso a los recursos, pues como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional en ATC 262/1995 «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 Constitución Española incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley, si bien dicho derecho no queda conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida, aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria ( STC 100/88 ) ».

SEXTO.- Aun obedeciendo a una exégesis respetable, responden a un rigorismo formalista que, en nuestro criterio, parece proscrito por el art. 24 C.E . y por una constante doctrina emanada del Tribunal Constitucional, reputan insubsanable la falta de expresión concreta de los «pronunciamientos» objeto del recurso.

A nuestro juicio, un correcto (y no desaforado) entendimiento de la cuestión, pasa por tomar en consideración cuál sea el propósito último de la disciplina legal introducida por la LEC 1/2000 a este respecto. En principio, puede afirmarse sin temor a error que la exigencia legal se orienta a permitir, de un lado, que las otras partes conozcan qué extremos de la parte dispositiva de la resolución dictada se consideran gravosos para la parte recurrente, y, en su caso, cuáles otros se consienten; y, de otro, que el órgano jurisdiccional llamado a resolverlo conozca cuál va a ser el objeto preciso del recurso. De cuanto llevamos expuesto no cabe concluir, acrítica y mecánicamente --como alguna resolución ha sostenido-- que se trate de una exigencia inútil o superflua; pero tampoco deba magnificarse su trascendencia.

Así, y en la línea argumental enunciada, el requisito normativo cobra todo su sentido cuando la parte dispositiva de la resolución judicial que la parte recurrente se propone impugnar cumple los requisitos del art. 209 LEC , contiene una pluralidad de «pronunciamientos», y la parte considera --por cualesquiera razones-- que debe consentir alguno o varios de ellos. Este deber o carga de concreción inicial tiene la virtualidad de impedir que, después, en el trámite de interposición pueda extenderse la acción impugnatoria a pronunciamientos diferentes de los expresados en el escrito inicial. Pero nada impide reducir con posterioridad el ámbito del recurso anunciado.

Porque el propósito de la parte -a salvo el error de confundir «pronunciamientos» con «razonamientos», de la sentencia o los propios «motivos»- no es otro que el de recurrir el fallo en su integridad, como expresó concreta y precisamente en el escrito de preparación, y nada más que un prurito ilógico de literalismo irracional podría justificar la exigencia (de todo punto innecesaria) de gravar a la parte recurrente con la transcripción literal de un fallo que, recurrido en su totalidad, ya figura en el testimonio autenticado de la resolución que debe haberse unido a los autos. Y ello no será obstáculo para que, en el escrito de interposición posterior pueda contraer su recurso únicamente a una parte de los extremos enunciados en aquel escrito inicial.

Es más, en esta primera etapa de aplicación de la LEC 1/2000 --que aún se prolongará durante largo tiempo-- el empleo de las fórmulas estereotipadas y genéricas, de uso tan arraigado bajo la vigencia de la LEC de 1881 , de expresar la voluntad de recurrir la sentencia o auto dictados, sin mayores especificaciones, o bien debe reputarse expresiva de que lo recurrido es el fallo en su totalidad, o bien dar lugar a la posibilidad de subsanación, pero en ningún caso a la radical inadmisión.

SÉPTIMO.- II. La legitimación

Como tiene razonado en prolongada línea exegética esta misma Sección, la falta de personalidad hace referencia a la carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y a no tener el carácter o representación con que se demanda o que se predica del demandado - SSTS. de 4 de abril de 1972, 28 de noviembre de 1973 y 13 de abril de 1977 , entre otras-, y tiene naturaleza procedimental y no sustantiva. No es la personalidad una calidad que resulte del derecho con que se litiga, sino relativa a la capacidad o incapacidad personal para el litigio mismo en que se ha de dilucidar la cuestión relativa a la existencia, naturaleza y alcance del derecho debatido. Por ello carece de justificación y explicación plausible confundir -como se cuidara de precisar, entre otras, la STS., Sala Primera, de 13 de julio de 1981 -, después de una reiteradísima doctrina legal, los conceptos y realidades de "falta de personalidad" relativo al ámbito procesal, de «legitimación» y de "falta de titularidad del derecho de acción" -ora en su lado activo, ora en el pasivo- atinente al derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, no a los requisitos o presupuestos procesales, por lo que como y en cuanto tal sólo éstos encajan en el ámbito de la LEC a la vez que las otras constituyen fondo del asunto.

Igualmente, la jurisprudencia tiene declarado que tampoco puede confundirse la falta de acción con la falta de legitimación, puesto que si ésta mira a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla, en cambio, atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso -v gr. SSTS. de 11 de abril y 18 de mayo de 1962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 -. No afecta la falta de acción a la capacidad procesal sino al derecho subjetivo contendido; lo que significa que para apreciarla se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que reconocer o no en las partes la titularidad del derecho cuya efectividad se pretende no es un aspecto de la legitimación ni manifestación del interés en obrar, sino elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida, pues no es susceptible de integrar, de suyo, una excepción procesal y por ende, previa.

OCTAVO.- Por su parte, la doctrina procesalista reputa como "legitimación» o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, "legitimados" como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente contra el o los demandados, que es lo que habrá de decidir la sentencia, y por ello la "legitimación" no toma en cuenta la relación jurídico-material en cuanto existente, sino en cuanto meramente "afirmada" o "deducida". La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión -previa- de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia.

NOVENO.- Este concepto de legitimación, en cuanto instituto material es, sin embargo y por ello, procesalmente neutro e infructífero. Se es parte en un proceso por el hecho de formular una demanda o aparecer designado en ella como demandado, abstracción hecha de que quien pida o frente a quien se pida sean titular y obligado, respectivamente, por el derecho material deducido en el proceso, o no lo sean, circunstancia que únicamente, como núcleo fundamental de la litis, se decidirá en la sentencia. Tan válidos y eficaces son los actos realizados en el proceso por unos como por los otros, y no puede disociarse del fondo la determinación de si quién es parte por demandar o por ser demandado son precisamente aquellos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión litigiosa.

En el presente supuesto nos encontramos ante una parte demandante que afirma actuar en su propio nombre y por derechos propios -y no como representante ni como sucesora ("inter vivos" o "mortis causa") de otro sujeto de derecho-; y lo mismo sucede con los demandados, quienes igualmente lo son en su propio nombre y derecho.

Adviértase que en el art. 533, núm. 4.° LEC de 1881 se hacía referencia a "la falta de personalidad en el demandado, por no tener el carácter o representación con que se le demanda", y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 se menciona la «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases». En principio, una demanda puede formularse (y ha de ser pasivamente soportada con la calidad de demandados) por unos sujetos concretos e identificados con claridad y precisión en el escrito inicial ( art. 399 LEC 1/2000 ), por el solo hecho de haber sido designados como tales actor y demandados en el escrito alegatorio inicial de la litis. El significado de la expresión "carácter" que se contenía en el art. 533, núms. 2.° y 4.° de la LEC de 1881 , y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 alude a la representación legal que ostentan quienes integran o suplen la capacidad de las personas físicas que no están en el pleno ejercicio de sus derechos y facultades civiles; la representación necesaria que asumen los órganos legales o estatutarios que conforman la voluntad y actúan por las personas jurídicas; y la voluntaria ( STS. 11 de mayo de 1940 ); y a la sucesión en el derecho (históricamente denominada " legitimatio ad causam " ) tanto « mortis causa » como « inter vivos », pretendiendo dispensar tratamiento procesal, y por ende, previo, al hecho de la existencia misma de la representación o de la sucesión -que quien se presenta o a quien se demanda con la calidad de heredero o cesionario lo sea realmente-, antes de entrar a conocer del derecho subjetivo en el que se afirma producida la cesión o la representación (y ello a pesar de que ambas son cuestiones materiales o de fondo).

DÉCIMO.- Lo que en modo alguno integra el "carácter» son las calidades sustantivas que la parte actora afirme ostentar o que se predique del o de los demandados, con base en la situación o relación jurídica o derecho contendidos en la litis, cualquiera que sea el título concreto de la misma.

Si la parte demandante es titular activo del derecho subjetivo material cuyo reconocimiento y protección se insta existirá la legítima probabilidad de una sentencia favorable -en el fondo- para ella. Si ésta o la parte demandada carecen de la correspondiente titularidad material del derecho de acción, quien haya sido demandado habrá de ser absuelto, pero no en la instancia como si de un presupuesto procesal se tratase, sino igualmente en el fondo únicamente la aptitud procesal genérica, la representación y la sucesión integran la calidad que toma en cuenta el art. 416 LEC cuando alude al "carácter" con que comparece quien demanda o que se predica del demandado.

UNDÉCIMO.- Desde la perspectiva examinada ha de observarse que la parte demandante quien actúa exclusivamente en su propio nombre y derecho formula la demanda porque en su criterio es sujeto activo de la pretensión cuyo reconocimiento y efectividad pretende alcanzar.

Así, no falta en esta demandante aptitud para actuar en nombre propio un derecho que afirma corresponderle (« Prozesstandschaft ») o capacidad de conducir válidamente el proceso (« Prozessführungsbefugnis »), y pueden ejercitar como propia una acción que formula abstracción hecha de que la titularidad activa del derecho controvertido acaso no les corresponda.

La legitimación procesal está estrechamente vinculada al concepto de parte, esto es, aquel que pretende o contra quien se pretende la concesión de una tutela judicial concreta. Cierto que con este concepto no se evita que un tercero ajeno a la relación (o situación, o estado o derecho) jurídica-material pueda demandar o ser demandado. Como regla cada sujeto únicamente puede ejercitar sus derechos en nombre propio; mas en el proceso de declaración, en principio, basta con la afirmación de esa titularidad activa o pasiva, para que el proceso se sustancie válidamente.

El derecho de conducción procesal es la capacidad o aptitud de dirigir y actuar una controversia jurídica por intermedio del derecho a hacer valer la pretensión enunciada en la demanda en nombre propio como demandante o estar expuesto a la reclamación como parte y poder defenderse de aquélla. Se trata de un requisito subjetivo de la acción, de índole procesal, distinto del derecho objetivo, esto es, de la titularidad del derecho (activo) o de la obligación (pasivo) sobre los que versa el litigio.

DUODÉCIMO.- En el caso, lo que cuestiona la parte recurrente no es tanto la falta de un presupuesto procesal relativo a ella misma sino que, en verdad, lo controvertido es la pretendida falta de la calidad de derecho sustantivo que -se afirma- no ostenta en realidad.

Lo invocado aquí es, pues, una circunstancia de fondo, que atañe a la existencia o ausencia de titularidad idónea para soportar pasivamente la reclamación concreta que se formula frente a ella. Pero esto no guarda relación alguna con la « legitimación », en los términos que se han razonado, ni, en consecuencia, integran una cuestión procesal.

Desde esta perspectiva no se trata de una excepción en sentido propio sino de la existencia o inexistencia misma del deber que es, materia sustancial.

DÉCIMO TERCERO.- III. Los acuerdos de la Comunidad

La cuestión atinente a la aptitud subjetiva material de la comunidad demandante se encuentra íntimamente vinculada a la falta de impugnación de los acuerdos adoptados por la misma sucesivamente en fechas 25 de septiembre de 2007, 7 de febrero de 2008 y 12 de febrero de 2009.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando como doctrina más asentada que los acuerdos adoptados en contravención de las disposiciones estatutarias son meramente anulables, y por tanto convalidables por su ratificación ulterior y por la falta de impugnación de los mismos en el plazo legalmente determinado, propugnando dicha doctrina jurisprudencial - ( SSTS de 10 de marzo de 1997 (RJ 1997/1914), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147), 9 de diciembre de 1997 (RJ 1997/8782), 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990) y 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152 ) entre otras-, un criterio flexible en armonía con las directrices de la Ley de Propiedad Horizontal , entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad" . En idéntico sentido se manifiestan las SSTS de 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200), 28 de febrero de 2005 (RJ 2005/4039), 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212), y 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073 ).

Con igual posición, la STS de 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073 ), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo:

"La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia (SSTS de 24 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6278), 26 .de junio de 1993 (RJ 1993/4789), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018 ) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990 ), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212 ) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril , en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal , con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos" .

En consecuencia, y frente al criterio de la recurrente, el acuerdo adoptado por la Comunidad el 25 de septiembre de 2007 no adolece de nulidad radical, como tampoco es radicalmente nulo el acuerdo adoptado en fecha 11 de mayo de 2009 atendida la índole de las deficiencias que le imputa la recurrente.

DÉCIMO CUARTO.- IV. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti ") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris "), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la " reformatio in peius ", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum quantum appellatum ") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO QUINTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione , y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras ).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

DÉCIMO SEXTO.- V. La valoración de la prueba pericial

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras .

DÉCIMO OCTAVO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000 -- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 ( C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 ( C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 ( C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000 )» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597 ).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO NOVENO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

VIGÉSIMO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja , o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados ....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

VIGÉSIMO TERCERO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

VIGÉSIMO CUARTO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431 ). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289 , lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3 .ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado , denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

VIGÉSIMO QUINTO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636 ):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC , en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»;

y,

VIGÉSIMO SEXTO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«...La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247 ), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541 ):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Frente a la subjetiva e interesada valoración de la parte recurrente, del informe y alegaciones aclaratorias efectuadas en autos por el Sr. Indalecio no se desprende, como se pretende, que en la fachada del edificio presente otras alteraciones del alcance, extensión y características de la llevada a cabo por el demandado, tal que pueda hablarse de trato desigual respecto de otros comportamientos de idéntica o semejante naturaleza. Esta circunstancia, unida a la inequívoca alteración de un elemento común y del aspecto exterior del inmueble y de la falta de autorización preceptiva para su realización determina la corrección de la sentencia de primer grado y por ende la improcedencia del acogimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO OCTAVO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Francisco frente a la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1170/2009, procede:

1.º CONFIRMAR la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0686/2010 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.