Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 682/2009 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00057/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 682 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a siete de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1239/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 682/2009, en los que aparece como parte apelante PROYECTO TWAIN JONES, S.L., representado por la procuradora Dª MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA, y como apelado SOLUCIONES DE EDIFICACION INTEGRALES Y SOSTENIBLES S.A., representado por el procurador D. IÑIGO MUÑOZ DURAN, sobre incumplimiento de contrato y otros extremos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 26 de junio de 2.009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por la procuradora María del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de Proyecto Twain Jones, S.L., contra Soluciones de Edificación Integrales y Sostenibles S.A., (Antes Construcciones Especiales y Dragados, S.A.), declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se admiten y se tienen por íntegramente reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, que se ratifican íntegramente.

SEGUNDO .- Con fecha 14 de abril de 2005 convinieron actora y demandada, que ésta se encargara de construir una finca urbana en la parcela propiedad de la primera situada en el paraje del Monte del Pilar de Majadahonda, con sujeción al proyecto de ejecución indicado en el contrato y bajo la dirección facultativa de las obras que en el mismo se estipulaba. Pero fijada la fecha de terminación de las obras para el 15 de diciembre 2007 su recepción provisional se produjo el 10 de marzo de 2008, por lo que la actora en su demanda, pese a la cláusula penal pactada que debía comprender todos los conceptos indemnizatorios, solicitaba la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios causados por retraso, que incluía tanto el importe de la cláusula penal convenida, como las indemnizaciones que la propiedad hubo de hacer efectivas a los compradores de las viviendas por consecuencia del mismo retraso, así como los intereses del préstamo hipotecario, solicitado para hacer frente a la promoción por la misma causa, con un importe total de 710.216 € por todos estos conceptos.

En la sentencia recurrida se rechaza la demanda, pues la responsabilidad por mora sólo es exigible cuando el retraso en el cumplimiento de la obligación es imputable al deudor, según lo establecido el artículo 1100 del Código Civil , y la prueba practicada, que se analiza minuciosa y exhaustivamente en la misma resolución, revela que la causa del retraso en el cumplimiento sólo se debe a la carencia de numerosos detalles en el proyecto de obra, incluso a la introducción de una nueva partida, y a que las soluciones constructivas que se proporcionan a la empresa por la dirección facultativa, se hacen con tanto retraso que se llegan a producir, incluso, días antes de entregar la obra. Por otra parte, las frecuentes desavenencias en los criterios de los componentes de la dirección facultativa, evidencian que no concurren los requisitos necesarios para sustentar la acción ejercitada.

TERCERO .- El recurso de apelación que interpone la entidad demandante se articula en cinco alegaciones, aunque las tres primeras son un planteamiento general de la cuestión. En la alegación Cuarta se denuncia la errónea aplicación en la sentencia del artículo 1100 en relación con el artículo 1105 ambos del Código Civil , cuyo contenido literal se transcribe, aduciendo que no es aplicable al asunto el concepto de caso fortuito, que se analiza en el recurso a la luz de la doctrina jurisprudencial habida al respecto, y se insiste en que la entidad constructora conocía perfectamente el desarrollo de la obra, las relaciones de la dirección facultativa y las indefiniciones del proyecto, pero finalmente no cumplió con el plazo establecido para la entrega. Entiende la parte que el artículo 1100 del Código Civil no exige el requisito de la culpabilidad para imponer la responsabilidad por mora, y la constructora era plenamente conocedora y consciente del desarrollo de la obra y de las circunstancias que dice haberle impedido cumplir su obligación en el plazo convenido.

CUARTO .- La alegación no es admisible, porque en modo alguno el retraso en el cumplimiento es determinante de una responsabilidad objetiva, ya que la mora es una de las formas de incumplimiento de las obligaciones que se contemplan en la ley, y, si es un incumplimiento, necesariamente implica la voluntad dolosa o culposa de incumplir, generando la indemnización de los daños y perjuicios, que, como consecuencia, se causan al acreedor. Por ello, tradicionalmente se define la mora como el retraso voluntario en el cumplimiento de las obligaciones, por lo que la situación producida en este supuesto en modo alguno es incardinable en el concepto de caso fortuito aludido por la apelante; como tampoco el retraso en la entrega de la obra es atribuible a la voluntad de la demandada, pues la prueba abundante practicada en el juicio, revela que en su cometido interfirieron tan variadas vicisitudes e incidencias que en modo alguno pudo cumplir su obligación en el plazo pactado, pues no sólo las indefiniciones del proyecto de obra obligaron a su incesante determinación mediante las consultas y aclaraciones correspondientes, con el consiguiente retraso en la ejecución; sino que también influyeron en ello las decisiones de las autoridades administrativas, los intereses particulares de quienes habiendo adquirido una vivienda indicaban alteraciones que obligaban a numerosas modificaciones en lo ya hecho, y las órdenes concretas de ejecución o se retrasaban u obligaban a deshacer lo ya construido. La sentencia recurrida expone una amplia relación de todas estas circunstancias, reveladoras de que en modo alguno es atribuible a la voluntad de la demandada la mora en el cumplimiento, ni eran racionalmente previsibles; por más que, como indica la apelante, la empresa fuera conocedora del desarrollo de la obra, de quienes integraban la dirección facultativa y de todas las circunstancias concurrentes en el caso, porque superan las apreciaciones más razonables que puede prevenir un profesional de la construcción.

QUINTO .- En la alegación Quinta se denuncia error en la valoración de la prueba practicada en la instancia, y se aduce que la complejidad del hecho constructivo determina la responsabilidad solidaria de quienes intervienen en el proceso de edificación; de modo que, atendiendo, incluso, al resultado de la prueba pericial practicada, aunque sea de parte, la interrelación de la actuación de los intervinientes imposibilita eximir completamente de responsabilidad a la constructora y, en todo caso, se puede moderar por la incidencia de las distintas culpas.

La alegación es enteramente rechazable, pues, ante todo, la actora debe respetar lo pactado en el contrato de obra, y no puede incluir en el mismo algo distinto a lo que fue objeto del contrato, donde se establece con toda claridad que la obra se ha de ejecutar conforme al proyecto del arquitecto, y la prueba practicada ha evidenciado que originó innumerables incidencias de aclaración y planificación, a las que hubo de someterse la empresa constructora, en perjuicio del cumplimiento en el término pactado. Por otra parte, cuando la impugnación se sustenta sobre el error apreciable en la valoración de la prueba, es preciso que quede demostrada una interpretación absurda, irracional o ilícita de la misma, calificación que en modo alguno es predicable de lo resuelto en la sentencia recurrida, donde se interpreta la prueba practicada conforme a los más ponderados principios de la sana crítica. Por otra parte, aunque con las demás pruebas personales e instrumentales, se aporta al juicio materia suficiente para formar la convicción del juzgador, la prueba pericial, aunque fuera de parte, se ha practicado conforme a las más rigurosas exigencias procesales, y como enseña la jurisprudencia ( STS de 10 de febrero de 1994 ), "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en sentencia de 31 de marzo de 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial; puede, si dictaminan varios, aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, según su preparación, para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa, que hubiera necesitado de la intervención de otra persona, que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso".

SEXTO .- Sobre los vínculos de solidaridad entre los responsables y la viabilidad del litisconsorcio pasivo, que insinúa la apelante, fue reiterada doctrina jurisprudencial que en los supuestos de concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución de la obra, no siendo posible la individualización o cuantificación de las respectivas actuaciones, surge entre los intervinientes la figura de la solidaridad ( S.TS. 17 Octubre de 1995 y las que en ella se mencionan).

Esta responsabilidad solidaria, según la tesis tradicional, faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables civiles, y ello sin perjuicio de que, al permanecer las preexistentes relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan, por los que se declaren responsables y resulten condenados respecto a los demás intervinientes en la obra, que no hayan sido parte en el juicio.

En definitiva: la solidaridad impropia, se estableció por la jurisprudencia en beneficio de los perjudicados, cuando no se pueden individualizar responsabilidades, e impide que entre en juego la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Por su parte la S. de 13 Octubre 1994 establece que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios a que se refiere el art. 1591 CC , pues no es precisa la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes, y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes en la ejecución de las obras.

La STS de 3 de Noviembre de 1999 indica una nueva consideración del tema en línea con las STS de 14 de Marzo y 4 de Diciembre de 1993 para cuando se descarta la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario por la facultad del perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables, pues en este caso las derivaciones de la solidaridad no son correctas, porque la solidaridad nace de la sentencia, originada por razones de protección al dañado. Ello exige que hayan sido declarados en la sentencia como responsables varios sujetos, lo que comporta necesariamente que hayan intervenido como partes en el proceso. En modo alguno se puede declarar la responsabilidad de quien no ha sido llamado al proceso, con la consiguiente acción de repetición contra él del condenado que paga por entero. Ello equivaldría a una condena de quien no ha sido oído en flagrante vulneración del art. 24.1 de la Constitución, pues en la posterior controversia con el que pagó no podrá juzgarse de nuevo sobre su responsabilidad, al haber sido ya con anterioridad declarada en firme, y precisamente por imputársele responsabilidad se le condenó solidariamente. Por otra parte, al que repite con fundamento en una sentencia firme no se le puede oponer que, pese a todo, haya de demostrar él la culpa del sujeto pasivo de la acción de repetición. El principio de la eficacia de la cosa juzgada se opone frontalmente a esta posibilidad, negatoria de hecho de la solidaridad. De la solidaridad nacida de la sentencia no se puede deducir que ya en el momento de demandar rigen las reglas de la solidaridad. El actor puede traer al proceso a quien estime por conveniente, pero si se demuestra que en la producción del daño intervinieron además otras personas que no han sido demandadas y no se puede particularizar en el demandado un concreto daño, sino que obedece a la actuación también de los demás extraños, es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondrá con todas sus consecuencias.

En la actualidad la Ley de Ordenación de la Construcción 38/1999 de 5 noviembre, establece en su artículo 17 .2 que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. No obstante (.3 ), cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

En el presente supuesto se ha demostrado ampliamente la individualizada actuación de la constructora y que no es apreciable retraso en el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios iguales fundamentos.

SÉPTIMO .- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto

Fallo

que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. María del Mar de Villa Molina en representación de PROYECTO TWAIN JONES S. L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 3 de los de Madrid con fecha 26 de junio de 2009 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.