Sentencia Civil Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 282/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000057/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 18 de febrero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 282/2010, derivado de autos de proceso de Divorcio nº 111/2010, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante Dña. Miriam , representada por la Procuradora Dª UXUA ARBIZU REZUSTA y asistida por la Letrada Dª Mª TERESA ZABALEGUI RECLUSA; parte apelada, el demandado D. Carlos Manuel , representado por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistido por el Letrado D. FERNANDO MARTINEZ CHOCARRO.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de mayo de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, dictó Sentencia en autos de proceso de Divorcio nº 111/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arbizu, en representación de DÑA. Miriam , frente a D. Carlos Manuel , representado en autos por el Procurador Sr. Echauri, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en Pamplona, el 12-10-78 , con los efectos inherentes a esa declaración y con las siguientes medidas:

- D. Carlos Manuel , abonará a Dña. Miriam la cantidad de 450 € mensuales, como contribución al sostenimiento de la hija común Almudena . Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

- Ambos padres abonaran al 50% los gastos extraordinarios que en relación a su hija se produzcan, en los que se incluirán, la matricula universitaria, libros de texto, gastos médicos que no cubra la seguridad social y actividades de verano o extraordinarios que ambos padres pacten.

- D. Carlos Manuel , abonará a Dña. Miriam , una pensión compensatoria al 300 € mensuales. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas proceales.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ), debiendo acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, cuenta número 3154 0000 02 0111 10 la suma de 50 € con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dña. Miriam , mediante escrito presentado el 2 de junio de 2010, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se fije en concepto de pensión por desequilibrio económico a favor de la esposa Dña Miriam la cantidad de 600 euros que le serán abonadas por el esposo Carlos Manuel mensualmente a la esposa e ingresadas en los cinco días primeros de cada mes en la cuenta corriente o libreta de la entidad bancaria que la esposa designe, y que será actualizada anualmente según la subida que experimente el índice del coste de vida anualmente.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal del demandante Don. Carlos Manuel , mediante escrito presentado con fecha 27 de septiembre de 2010 se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 282/2010, y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 2 de noviembre se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 1 de diciembre, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de 18 de mayo de 2010 , así como del auto de 9 de junio.

PRIMERO.- La exclusiva cuestión a debatir en el presente recurso de apelación radica en la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia, con cargo Don. Carlos Manuel , para ser abonada a quien fué su esposa Doña. Miriam y así frente a la postulada por la actora, en su demanda de 600 euros, en la sentencia de instancia se le reconoce 300 €, pretendiéndose en el recurso su incremento a la cantidad pedida en su escrito iniciador de las presentes actuaciones de 600 euros.

Para centrar los términos del debate, expondremos nuestro criterio valorativo con respecto a la materia de la pensión compensatoria.

A).-Procedencia.

En cuanto a la pretensión del esposo de suprimir la pensión compensatoria establecida en la primera instancia, conviene tener presente, como viene señalando de modo reiterado esta Sala, que la única pensión que cabe establecer en los procesos matrimoniales entre cónyuges es la prevista en el artículo 97 del Código Civil para los supuestos de desequilibrio económico; pensión innominada (hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio , que la califica como compensatoria), y que cumple distintas funciones según sea la naturaleza de dicho desequilibro, ya que, según mayoritaria jurisprudencia no tiene en nuestro ordenamiento jurídico, un carácter exclusivamente indemnizatorio o estrictamente compensatorio o reparador en el sentido que tienen tal clase de pensiones en ciertas legislaciones de nuestro ámbito, sino que, aproximándose más al "assegno per divorzio" del Derecho Italiano [en este mismo sentido, la Sentencia de 21 de septiembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Segovia nos recuerda que "Su naturaleza jurídica ha sido descrita por el Tribunal Constitucional italiano (respecto del equivalente a nuestra pensión, el assegno per divorzio), en sentencia de 10 de julio de 1975 , cita frecuente de nuestra jurisprudencia, como de naturaleza mixta o híbrida, asistencial y resarcitoria; primando una u otra faceta según las peculiares circunstancias de cada caso concreto"] que a la estricta pensión compensatoria del Derecho Francés, presenta un carácter mixto, tanto asistencial o alimenticio, como compensatorio, de modo que uno u otro aspecto resultará más o menos presente en cada caso dependiendo de la naturaleza del desequilibrio económico que se aprecie; desequilibrio económico (que no meramente patrimonial como a menudo suele afirmarse, por tener este último concepto un alcance más limitado que el contemplado en el precepto legal citado) que es el único presupuesto exigido para que surja el derecho a percibir tal clase de pensión, en tanto que las circunstancias previstas en el propio artículo 97 , salvo aquellos casos (que se fueron generalizando durante los últimos 15 años de aplicación de la Ley 30/1981 de 7 de julio ), que permitían limitar temporalmente su percepción, no tienen otra función que la de proporcionar unos criterios para determinar su importe, cuyo derecho a percibirla constituye un "prius lógico" respecto de la "entrada en juego" de tales circunstancias, las cuales, por esto mismo, tampoco pueden ser utilizadas para, existiendo tal desequilibrio económico, eliminar el derecho a su percepción.

Así, como indicábamos en nuestras sentencias de 30 de diciembre de 2005 , 8 de abril de 2005 , 30 de diciembre de 2002 , 18 de junio de 2003 y 1 de marzo de 2004 , "participará de los caracteres propios de las prestaciones alimenticias (que no deben confundirse con los alimentos legales entre parientes, regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , pues unas y otros no son sino especies del concepto genérico de deuda alimenticia, entendida como toda relación jurídica en virtud de la cual una persona está obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia) cuando uno, de los cónyuges carezca de recursos propios para subsistir y el otro disponga de lo suficiente para atender sus propias necesidades y las de su consorte. Por el contrario, participará de los caracteres propios de la estricta pensión compensatoria (tal y como es entendida en aquellas legislaciones, como la francesa, y por aquellos sectores de la doctrina y la jurisprudencia que la definen por contraposición a las prestaciones de naturaleza alimenticia) cuando ambos cónyuges puedan atender por sí mismos sus respectivas necesidades, mas, sin embargo, uno de ellos vea disminuida notoriamente su posición económica respecto de la disfrutada durante la normal convivencia matrimonial y de la que siga manteniendo el cónyuge con mayores recursos. Y, por último, participará de los caracteres propios de uno y otro tipo de prestación en aquellos supuestos en que resulte posible no sólo garantizar al cónyuge perjudicado económicamente los medios que precise para subsistir, sino también compensarle por el descenso adicional sufrido en su nivel de vida; de suerte que, en definitiva, las necesidades de carácter alimenticio que presente un cónyuge se encuentran entre las que dan derecho a obtener una pensión por desequilibrio económico".

Atendiendo a las circunstancias económicas que hemos reseñado al analizar y rechazar el recurso del esposo encaminado a reducir el importe de la pensión de alimentos destinada a los dos hijos del matrimonio, ninguna duda alberga la Sala sobre la concurrencia del presupuesto exigible para el establecimiento de la pensión compensatoria que reclama la esposa, esto es, la existencia de un desequilibrio económico respecto de la posición del otro cónyuge y que implique, al mismo tiempo, un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tal y como ha sido correctamente apreciado por el juzgador "a quo" en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, en relación a los datos económicos analizados en el fundamento de derecho tercero de la misma.

Frente a estas consideraciones no pueden prevalecer las circunstancias alegadas por el recurrente pues, conforme al reiterado criterio mantenido por las Audiencias Provinciales, el momento jurídicamente relevante al que debe atenderse para determinar si existe o no tal desequilibrio económico es el inmediatamente anterior a la ruptura de la normal convivencia matrimonial; y, en el caso enjuiciado, resulta indudable que la ruptura matrimonial ocasiona a la esposa un notorio desequilibrio económico tanto en relación a la posición económica de que disfrutará el esposo, como en relación al nivel de vida efectivamente disfrutado durante el matrimonio, por más que pueda llegar a obtener, merced a su cualificación profesional, unos ingresos procedentes de su trabajo que le permitan, por sí solos, cubrir sus propias necesidades de carácter alimenticio, pero que serán notoriamente inferiores a los del esposo, incluso en el caso de que la esposa continúe explotando la máquina de fotodepilación y fotorejuvenecimiento.

En este mismo sentido, la circunstancia de que la esposa vaya a percibir el 50 % del activo de la sociedad conyugal, y que según se alega, una vez descontadas las deudas, asciende a una cantidad aproximada de 274.000 euros, en modo alguno puede suponer la desaparición del desequilibrio económico apreciado, ya que, como viene reiterando esta Sala, en el momento en que tenga lugar la liquidación de dicha sociedad conyugal, la correlativa posición económica de uno y otro cónyuge no se verá alterada a consecuencia de dicha liquidación, sino que la de uno de ellos en relación a la del otro permanecerá sin variación alguna, pues a cada uno de ellos corresponderá, al no constar convenida un proporción distinta, la mitad del remanente líquido de los bienes de conquista o gananciales (Leyes 82 y 90 del Fuero Nuevo de Navarra y artículos 1.344 y 1.404 del Código Civil para la sociedad de gananciales), de modo que dicho desequilibrio no desaparecerá como efecto de las adjudicaciones que, en definitiva, correspondan a uno u otro cónyuge.

En cuanto al pretendido alto nivel de vida que el recurrente atribuye a la esposa, lo cierto es que no consta prueba alguna de que los gastos a que se refiere el recurso en este extremo sean debidos a la propia capacidad económica de la esposa, sin que, a estos efectos, pueda tenerse en consideración la capacidad económica que puedan tener otros miembros de su familia.

En todo caso cabe apuntar que, si finalmente, como sostiene el esposo, la parcela edificable adquirida en el Polígono de Azucarera de Tudela, resultase ser de su propiedad privativa, el referido desequilibrio económico aún sería mayor que el apreciado.

B) Cuantía y duración.-

En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de la esposa, mediante el que se pretende que la pensión por desequilibrio económico fijado en la sentencia recurrida se incremente hasta la cantidad de 1.500 euros mensuales y que, así mismo, se amplíe el plazo de duración hasta los diez años, procede su desestimación en consideración a los razonamientos jurídicos que seguidamente se expondrán.

A este respecto, la primera precisión que debemos hacer, es que, habiéndose presentado la demanda con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se rige por la regulación del art. 97 dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio ; siendo de aplicación, por tanto, la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2.005 en cuanto a la posibilidad de establecer tal clase de pensiones sujetas a un plazo de tiempo determinado; y cuya doctrina, en todo caso, seguirá siendo de aplicación a las demandas que se promuevan tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio antes citada.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, se admite por el Tribunal Supremo, como ya se venía haciendo por los distintos órganos judiciales con competencia en esta materia, la posibilidad de acordar como medida en los procesos matrimoniales de separación y divorcio una pensión compensatoria de duración limitada -pensión compensatoria temporal-, y al analizar el contenido del artículo 97 del Código Civil , la Sentencia de 10 de febrero citada destaca que "Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios".

Mas adelante, al inicio de su fundamento de derecho tercero, expresa que "La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -«sui generis»-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la «perpetuatio» de un «modus vivendi», o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada."

En cuanto a los factores que deben tomarse en consideración a la hora de establecer un límite temporal (cuya procedencia, en este caso, admite la recurrente) a la percepción de la pensión (y que, por lo demás, coinciden con los que sirven para determinar el importe de su cuantía en lo que a las circunstancias del cónyuge acreedor se refiere), señala esta misma sentencia que "son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que nos ocupa, y teniendo en consideración las circunstancias de naturaleza económica que anteriormente hemos analizado, la Sala no encuentra motivo alguno para incrementar el importe de la pensión compensatoria ni para ampliar su plazo de duración.

A este respecto, en cuanto a las circunstancias que justifican la pretensión de la esposa-apelante, por su representación procesal se formulan, expuestas de manera resumida, las siguientes alegaciones:

- Que la esposa se ha dedicado al negocio familiar durante diecisiete años y, "sin duda, cuando cese la situación de baja por depresión en la que actualmente se encuentra, podrá volver a obtener un trabajo".

- Que la cuestión esencial estriba en que la clínica dental supone un importantísimo activo que tiene una gran capacidad de generar ingresos, quedando en manos del esposo que seguirá teniendo importantísimos ingresos que la esposa perderá como consecuencia de la separación.

- Que la esposa ha colaborado con su esposo, desde el primer momento, a la creación de "negocio" desarrollado en la clínica, realizando gestiones de higienista dental, administrativa, ayudante, etc.

- Que el verdadero activo de la consulta de odontología son sus clientes, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, por lo que será el esposo, que se ha quedado con la gestión de la clínica dental desde el momento de la separación, quien seguirá gestionándola, quedándose también "con todo el Activo de la Clínica Dental, que son los clientes", los cuales se han ido captando a lo largo de los diecisiete años en que el matrimonio ha trabajado junto.

- Que la situación económica del esposo no deberá sufrir ninguna variación porque el negocio está asentado, y podrá dotar a la clínica de los elementos de personal necesarios para sustituir a su esposa; no siendo admisible que, "como al parecer es su intención", disminuyera su ritmo de trabajo para disminuir los ingresos de la clínica dental o bien que los ocultara.

- Que, como consecuencia de todo lo anterior, la esposa perderá su participación en esa sociedad que generaba importantísimos ingresos y que les ha dado un "altísimo nivel de vida", y que, con el sueldo que pueda llegar a percibir la esposa, esta no podrá alcanzar el nivel de vida que le proporcionaba la clínica dental y que, por el contrario, podrá seguir manteniendo su esposo; precisando que, aunque la esposa acabará por obtener un trabajo remunerado, este será limitado por la atención que prestará a sus dos hijos.

- Que, si bien es cierto que debe tenerse en consideración la edad de la esposa y sus posibilidades de acceder a un empleo, también habrá de tenerse en cuenta la edad del esposo, nacido en 1.956 y sus posibilidades de seguir obteniendo "importantísimos ingresos".

- Y, finalmente, que se ha pasado de una normativa que establecía la pensión compensatoria "de por vida" a otra en la que se admite la posibilidad de que se fije sujeta a un término o plazo.

Pues bien, siendo cierta la concurrencia de las circunstancias que se acaban de reseñar (excepción hecha de la última de ellas, pues tanto con la normativa anterior, que es la aplicable al caso, como con la normativa actualmente vigente, la sujeción de la pensión compensatoria a un límite temporal es cuestión que, en el presente caso, no ofrece la más mínima duda, como lo revela, por lo demás, la propia pretensión de la demandante), la Sala no comparte la valoración jurídica que de las mismas se efectúa en el recurso, ni , por tanto, las consecuencias que de ellas se pretenden obtener.

Así, y en primer lugar, en lo que a la concreción del importe de la pensión se refiere, no cabe prescindir de las posibilidades económicas del cónyuge deudor, las cuales, a su vez, vienen determinadas tanto por los medios económicos con que cuente, como por las cargas económicas a que debe hacer frente, como la pensión alimenticia destinada a los dos hijos comunes, o el abono de las demás cargas familiares a que se refiere la sentencia de primera instancia, sea en los términos fijados en dicha resolución, sea, en su caso, en los que finalmente resulten de esa sentencia de apelación.

En segundo lugar, en cuanto a la inadmisibilidad de cualquier conducta que suponga una voluntaria disminución de ingresos para hacerla valer como alteración sustancial de las circunstancias e intentar, así , una reducción de las distintas contribuciones económicas que se hubiesen fijado a su cargo en una sentencia dictada en pleito matrimonial, por suponer fraude de ley , abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, a que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila citada por la recurrente, esta Sala, de modo reiterado y constante, viene haciendo aplicación en sus sentencias de tal criterio en cuantos procedimientos se persiga una modificación de medidas judiciales adoptadas en sentencia firme, así como, cuando similar planteamiento se introduce en el primer pleito matrimonial suscitado entre los cónyuges, como en el caso resuelto por sentencia nº 214/2005, de 30 de diciembre , en la que confirmábamos la concesión de una pensión compensatoria en pleito de separación, rechazando la disminución de ingresos que se pretendía hacer valer por el esposo en los siguientes términos: "Frente a estas consideraciones no pueden prevalecer las circunstancias alegadas por el recurrente pues, conforme al reiterado criterio mantenido por las Audiencias Provinciales, el momento jurídicamente relevante al que debe atenderse para determinar si existe o no tal desequilibrio económico es el inmediatamente anterior a la ruptura de la normal convivencia matrimonial, lo que, de entrada, excluye que la solicitud del esposo de darse de baja en la prestación de guardias, hechas después de ese momento, en plena tramitación de este procedimiento, 7 días antes al de la celebración del acto del juicio, pueda tomarse en consideración a los efectos de hacer desaparecer el desequilibrio existente en aquel otro momento (del mismo modo que no sería atendible la pretensión del cónyuge acreedor a la pensión de que su establecimiento o la fijación de su importe se determinase por haber tomado, por ejemplo, la decisión de reducir su jornada laboral), pues, en definitiva, se trata, como señala el juzgador a quo, de "una opción personal no obligatoria para el personal médico y que es revocable a solicitud del interesado a los efectos de determinar la correspondiente pensión"; esto es, un acto voluntario de aquél que, en la medida en que supondría, según su pretensión, la supresión o reducción de la pensión compensatoria a que, conforme a lo ya razonado tiene derecho su esposa, no puede ser tenido en cuenta a tales efectos, a semejanza del criterio general aplicable a las demandas de modificación de medidas adoptadas en sentencias firmes dictadas en los procesos matrimoniales, conforme al cual no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas, sino que aquella debe ser, además de imprevisible, no dependiente de la voluntad de quien trata de hacerla valer, debiendo comportar, así mismo, un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural, siendo de esta naturaleza la alteración que pretende hacer valer el recurrente desde el momento en que por su propia voluntad puede poner fin a la misma; máxime cuando, en el caso que nos ocupa, el propio recurrente reconoce disfrutar de un buen estado de salud sin que, por tanto, consten acreditadas circunstancias patológicas, físicas o psíquicas, que le impidiesen seguir desarrollando su trabajo en los mismos términos en que venía haciéndolo antes de presentar su demanda, obedeciendo la solicitud de renunciar a la prestación de guardias, única y exclusivamente, a su deseo, expresado en el acto de juicio, de no trabajar más que lo justo".

Ahora bien, las consideraciones anteriores también son de aplicación, "mutatis mutandis", respecto del planteamiento de la esposa recurrente, en cuanto obedece a una opción personal suya, no impuesta por situación de necesidad alguna, sino que responde a un acto completamente voluntario y libre, de trabajar solamente en jornadas de mañana, lo que, de un lado, supone disminuir las posibilidades de acceder a un puesto de trabajo, y , de otro, eventualmente, una disminución de sus ingresos; decisión que, del mismo modo puede dar lugar en un pleito posterior a que se acuerde la extinción de la pensión establecida en el presente, si se comprueba que el desequilibrio económico que motivó su concesión se ha mantenido en el tiempo de forma deliberada por el cónyuge acreedor, a semejanza en lo dispuesto en el art. 152.03 del Código Civil respecto de los alimentos entre parientes, y por aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en los arts. 7 del Código Civil y el 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (así entre otras, sentencias de esta misma Sala de 17 de mayo y 16 de julio de 2.001 , 10 de enero , 27 de junio y 30 de octubre de 2.003 , y 14 de febrero y 8 de abril de 2.005 ), debe ser tomada en consideración en el presente pleito al objeto de determinar la cuantía y duración de dicha pensión.

Finalmente, respecto de las alegaciones relativas a la clínica dental y a su explotación, debemos hacer algunas precisiones.

Así, aunque la clientela de dicha clínica sea, indudablemente, un activo de la sociedad conyugal cuyo valor patrimonial debe tenerse en consideración en su liquidación, y aunque los rendimientos que se sigan obteniendo por su explotación desde el momento en que el pronunciamiento de divorcio adquiere su firmeza ( y que, en el caso enjuiciado, aunque por el Juzgado de primera instancia no se ha a hecho una declaración expresa que así lo declare, debe fijarse, en aplicación a lo dispuesto en el art. 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se produce una vez presentados por ambas partes sus respectivos escritos de preparación del recurso de apelación, al no impugnar ninguna de ellas dicho pronunciamiento de divorcio) hasta la liquidación de la sociedad conyugal seguirán incrementando su activo, pues provienen de un negocio perteneciente a la misma, no podemos olvidar que a la obtención de esos rendimientos concurren no sólo elementos o factores que configuran el presupuesto o sustrato material del negocio, como el propio local en que se asienta físicamente, existencias, clientela, derecho de traspaso, y demás elementos físico-económicos que constituyen su base económica, y a cuya formación han contribuido ambos cónyuges (lógicamente en mayor medida el esposo por ser quien dispone del necesario título profesional para la explotación de la clínica dental), sino también la propia actividad profesional que seguirá desarrollando el esposo; de modo que si a la propia sociedad conyugal en liquidación le corresponden tales rendimientos como frutos de la explotación del negocio, dicha sociedad deberá abonar todos los gastos necesarios para su producción, y , entre ellos, la retribución que corresponda al esposo por su trabajo y actividad, de cuyo resultado económico no puede seguir beneficiándose la sociedad conyugal de conquistas desde la fecha de su disolución.

De ahí que sea necesario distinguir entre la situación transitoria que se produce desde la disolución de la sociedad de conquistas hasta su liquidación, y la que resulte de una manera definitiva después de dicha liquidación, pues a partir de este momento, la adjudicación al esposo de la clínica dental, por tener sobre ella un derecho de adjudicación preferente, no supondrá la introducción de un factor desequilibrante en la respectiva posición económica de los cónyuges, y en base al que pudiera justificarse un mayor importe o duración de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa; ya que, en definitiva, tal adjudicación dará lugar, necesariamente, a la adjudicación a favor de la esposa de otros bienes de la sociedad conyugal por igual valor al que se le atribuya al negocio familiar en las operaciones de liquidación, más, en su caso, en otros bienes que también se adjudicasen al esposo, de manera que la pérdida definitiva de la esposa de su derecho a participar en los futuros rendimientos de la explotación de la clínica dental habrá obtenido ya su adecuada compensación en la liquidación de la sociedad, así como mediante la pensión compensatoria concedida en la sentencia de primera instancia, cuya cuantía y duración, por todo lo expuesto, se considera adecuada.

En la corrección realizada en las supresiones pertinentes.

Como se ve, en este caso, no se discute ni la procedencia de la pensión compensatoria que en las concretas circunstancias del matrimonio que existió entre las personas aquí en litigio, y con referencia a la Sra. Miriam , posee una caracterización más definidamente "reequilibradora" que estrictamente alimenticia. Pues Doña. Miriam en especial, a través del alquiler de la bajera (local comercial), ubicada en el inmueble núm. 6 de la Calle Bergamín de esta ciudad, ha venido teniendo la posibilidad de disponer de ingresos regulares propios que durante el período de normalidad en el mantenimiento de la convivencia familiar formaban parte del activo con el que se atendió a las obligaciones propias de dicho grupo familiar. Además de lo obtenido mediante el alquiler de los "cuatro" apartamentos de los que llegó a ser titular la Sra. Miriam , en Salou, dos de ellos en titularidad compartida con la sociedad conyugal de conquistas hasta que se varió tal sistema de atribución de titularidad en el mes de octubre de 2009, tal y como quedó acreditado merced al interrogatorio de las personas aquí en litigio, durante el acto de juicio celebrado el pasado 17 de mayo, a cuya integridad nos remitimos, dada su constancia en el soporte informático extendido al efecto. Tampoco se discute el carácter "indefinido" de la pensión compensatoria en cuestión. Debatiéndose exclusivamente la cuestión atinente a su cuantía.

Como exponemos en el precedente decisorio, que acabamos de señalar en este concreto aspecto, ha de atenerse a los criterios que se determinan en el artículo 97 del Código Civil .

Sabido es que el matrimonio entre las personas aquí en litigio se contrajo con fecha 12 de octubre de 1978, de él nacieron dos hijos, Onix David el 23 de octubre de 1979 y Almudena el 3 agosto de 1989. Habiendo sido aceptada por ambas partes en litigio la determinación que se establece en la sentencia de instancia de fijación de una pensión alimenticia filial, a cargo del padre Sr. Carlos Manuel , en beneficio de su hija de 450 euros mensuales, además del sistema de contribución a los gastos extraordinarios de la expresada Sra. Almudena . También consta en autos la edad de las personas aquí en litigio, habiendo nacido Dña Miriam el 25 de abril de 1947 y D. Carlos Manuel el 17 de diciembre de 1948.

Quedó determinado en la instancia, especialmente en virtud de las precisiones que se verificaron por las partes en su interrogatorio durante el acto de juicio el "modus vivendi" desde la perspectiva patrimonial, durante el período de normalidad en la convivencia conyugal, que se ha extendido a lo largo de 32 años. Así si bien los ingresos fundamentales que se aportaban al matrimonio para el sostenimiento de sus cargas procedían fundamentalmente del trabajo "visitador-médico" Don. Carlos Manuel , y en concreto en los últimos tiempos del matrimonio a través de su trabajo en tal función en la empresa farmacéutica "Leo Pharma S.A.", a partir del mes de septiembre de 1987, empresa para la que continúa trabajando en la actualidad el Sr. Carlos Manuel ; también no es nada desdeñable la aportación que para el sostenimiento de las cargas familiares se derivó de la percepción de las rentas de alquiler por parte de Dña Miriam . Incluyendo en ello las aportaciones derivadas del alquiler de los apartamentos de Salou, - en parte y con esto no queremos establecer ningún tipo de decisión prejudicial, sobre las cuestiones atinentes a la titularidad de los apartamentos en cuestión que en su caso pudieran ser debatidos en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal de conquistas -, adquiridos por razón de atribuciones lucrativas por parte de su madre, de las que fué beneficiaria en exclusiva Doña. Miriam .

En el recurso, para solicitar el incremento de la cuantía de la pensión se ocupa primeramente la parte recurrente de verificar un análisis de los ingresos Don. Carlos Manuel . Concluyéndose en que frente a los 4.000 euros considerados en la sentencia de instancia, en virtud del análisis de la documentación obrante en autos, puede concluirse que en el año 2009 sus ingresos ascendieron a 4.135 euros al mes. Añadiéndose las previsiones de ingresos, el año 2010. Refiriéndose igualmente a los planes de pensiones suscritos en BBVA Pensiones S.A.

Estas determinaciones no pueden servir para considerar inadecuada la valoración que se verifica en la sentencia de instancia acerca de los ingresos que puede percibir el Sr. Carlos Manuel . La diferencia considerada en cuanto a los ingresos valorados por la parte recurrente y los determinados en la sentencia de instancia es realmente escasa. No se puede desdeñar la elevación del criterio que para la atribución de los incentivos, en el pasado año 2010, ha sido fijada por la empresa para la que trabaja el Sr. Carlos Manuel , tal y como él mismo explicó con detalle en su interrogatorio durante el acto de juicio. Y tampoco se pueden dejar de tomar en consideración las "nuevas obligaciones" que ha de asumir a raíz del pronunciamiento de divorcio, el Sr. Carlos Manuel en relación con el deber de pago de la pensión alimenticia filial para la jóven Almudena ; la necesidad de obtener una vivienda en la que desenvolver su actividad vital con arreglo al nivel de vida que desempeñó el período de normalidad en la convivencia conyugal y la necesidad de atender a otro requerimientos que se hallaban solventados precisamente por razón de su vida en matrimonio.

Las consideraciones que se fijan en el recurso en relación con los planes de pensiones, en su caso habrán de ser solventadas en el proceso de liquidación.

Por lo que respecta a los ingresos de la Sra. Miriam , segundo aspecto que en el orden económico se destacan en el recurso, para pretender el incremento de la pensión. Hemos de decir que las consideraciones que se fijan en el inicio de la exposición de esta parte del recurso referente a que la demandante Doña. Miriam no ha trabajado ni cotizado nunca ni tiene planes de pensiones y cuando alcance la edad de jubilación carece de pensión de jubilación, y no puede acceder a ella ni de la Seguridad Social ni de ninguna entidad privada. Las concretas circunstancias del caso no sirven para fundar la pretensión de incremento cuantitativo que ahora se verifica.

Las mismas en su momento sin duda fueron tenidas en consideración para determinar la procedencia de la cuestión y nos atenemos a los argumentos decisorios que expusimos en el precedente que hemos dictado anteriormente.

En lo que atañe a los ingreso obtenidos por la Sra. Miriam del local comercial ubicado en el inmueble núm. 6 de la Calle Bergamín de esta ciudad su incidencia a los efectos que ahora nos ocupan, es decir, de la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria que a estos efectos se verifica en la sentencia de instancia son perfectamente aceptables.

Por el alquiler del local en cuestión, dada su ubicación y características es perfectamente previsible que la Sra. Miriam , continúe percibiendo la renta que figura en el contrato de arrendamiento de 28 de octubre de 2008, sin que los gastos vinculados a la percepción del alquiler en cuestión, permitan determinar que la valoración verificada en la sentencia de instancia, para la determinación de la pensión compensatoria, sea inadecuada por defecto.

En lo que atañe a los dos apartamentos de Salou, nuevamente entendemos que las consideraciones verificadas a este respecto ( la de la determinación de la entidad cuantitativa de la pensión compensatoria), en la sentencia de instancia, de nuevo son perfectamente aceptables.

Quedó demostrado en virtud del interrogatorio practicado de ambas personas aquí en litigio durante el acto de juicio que ya no es del interés de Doña. Miriam continuar con la gestión del alquiler de los apartamentos en cuestión a través de la empresa "Iberbrisa Internacional S.L.", que le había propuesto a Dña Miriam la suscripción de un contrato datado en su formato de propuesta con fecha 22 de febrero de 2010 (véanse los folios 126 a 128 de las actuaciones), con relación a uno de los dos apartamentos, es decir, el núm. NUM000 del EDIFICIO000 de la CALLE000 .

En su interrogatorio la Sra. Miriam expresó que iba a procurar otro sistema de arrendamiento del apartamento en cuestión. Y en definitiva, dado que el otro apartamento de los que a la fecha de interposición de la demanda era titular Doña. Miriam , ubicado en Salou, ya no va a quedar destinado a la atención de las obligaciones familiares como lo fué en el período de convivencia matrimonial, según mantuvieron ambas personas en litigio, en sus interrogatorios. Del alquiler de este apartamento la Sra. Miriam podrá obtener mayores ingresos que los que el grupo familiar había venido obteniendo por razón del alquiler del primer apartamento citado.

En este contexto decisorio resulta especulativo y poco conducente el debate que se ha planteado en el recurso de apelación (también en la instancia), acerca de si los 2.716 euros obtenidos en el año 2009 por el alquiler de apartamento anteriormente referido, es decir, el núm. NUM000 del EDIFICIO000 de la CALLE000 núm. NUM001 de Salou durante el año 2009 "fueron netos o brutos". Lo que resulta de relevancia a los efectos que son propios del presente recurso es que la Sra. Miriam es consciente del inadecuado sistema de explotación mediante alquiler del apartamento en cuestión. Y no es para nada utópica la hipótesis de alquiler del segundo apartamento cuya titularidad fué "atribuida" en exclusiva a partir del mes de octubre de 2009 por parte Don. Carlos Manuel , a quien a la sazón era su esposa la Sra. Miriam . Y en cualquier caso, aunque como hemos dicho esta decisión la establecemos a meros efectos prejudiciales para la determinación de la cuantía en concreto de la pensión compensatoria queda extramuros del debate procesal en este litigio, las consideraciones referentes a la razón por la cual Don. Carlos Manuel en el mes de octubre de 2009 renunció a la "cotitularidad" (con relación a la sociedad de conquistas), de los dos apartamentos en cuestión. Esta es una materia que en su caso habrá de ser debatida en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal de conquistas como antes se ha dicho.

SEGUNDO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de la instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente, - artículo 398.1 de la LEC -.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª UXUA ARBIZU REZUSTA, en nombre y representación de Dña. Miriam , contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 , aclarada mediante auto de fecha 9 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña, en Familia. Divorcio contencioso nº 0000111/2010 - 00, DEBEMOS CONFIRMAR la citada resolución.

Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.